Une rémunération pleinement équitable

La société Musicmatic, devenue Storever puis Audiovalley(1), commercialise des appareils (appelés « Players MM BOX ») permettant de diffuser, dans des magasins notamment, une musique de sonorisation personnalisée, tirée du catalogue de la société Jamendo1, présentée comme « libre de redevances » ou « libre de tous droits de diffusion ». La société Tapis Saint-Maclou, qui a eu recours à ce service, s'est vue réclamer par la SACEM, agissant pour le compte de la SPRE, le paiement d'importants arriérés au titre de la rémunération équitable prévue à l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle. Elle s'est retournée contre son fournisseur pour obtenir la résiliation du contrat et faire jouer sa garantie. Un contentieux de principe s'est alors noué entre les parties pour déterminer si ce répertoire devait ou non être soumis au régime de la licence légale.

Par jugement du 18 novembre 2016(2) puis arrêt confirmatif du 6 avril 2018(3), les magistrats parisiens ont répondu par l'affirmative, aux motifs, assez succincts, que l'utilisation faite correspondait bien à la « diffusion publique de phonogrammes à des fins de commerce au sein des magasins », et que « la volonté des parties aux conventions [était] impuissante à modifier le champ d'application respectif de la licence légale et des droits exclusifs fixés par l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle dont l'application est d'ordre public ». La société Tapis Saint-Maclou a donc été condamnée au paiement de la rémunération équitable due, la société Musicmatic à la garantir, et la résolution du contrat prononcée aux torts de cette dernière, dès lors que la musique fournie n'était pas « libre de droits ».

Les sociétés du groupe Audiovalley ont tenté, à tous les stades de la procédure, de contester le dispositif légal de la rémunération équitable et sa gestion collective obligatoire en posant une question prioritaire de constitutionnalité puis des questions préjudicielles que les juges successifs ont refusé de transmettre à la juridiction concernée, faute de caractère sérieux. La Cour de cassation ayant encore écarté la demande de question préjudicielle portant sur les articles 8.2 (rémunération équitable), 10.2 (limitation des droits voisins) et 10.3 (test des trois étapes) de la directive 2006/115/CE du 12 décembre 2006 « en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation des articles » invoqués(4), nous ne nous arrêterons pas sur cet aspect de l'affaire, qui a déjà fait l'objet de commentaires éclairés(5) et auquel l'arrêt de rejet du 11 décembre 2019 n'apporte rien de plus(6).

Les deux questions fondamentales en droits voisins que le pourvoi soulevait, et auxquelles la Cour de cassation a répondu – ce qui explique la diffusion de l'arrêt (FS-P+B+I) –, portaient sur le périmètre de la rémunération équitable et son application au dispositif de sonorisation en cause compte tenu des termes du 1° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle : les phonogrammes diffusés ont-ils été publiés à des fins de commerce au préalable ? (I) Leur diffusion est-elle une communication directe dans un lieu public ? (II). Cela correspond aux deux conditions cumulatives exigées par le texte pour déclencher le mécanisme de la licence légale. La Haute juridiction a, fort heureusement selon nous, répondu oui aux deux questions et consolidé ce faisant le régime de la rémunération équitable face à ce que l'on peut considérer comme une tentative de contournement.

I - La publication à des fins de commerce

L'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle ne peut s'appliquer que « Lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce ». Si la notion paraît assez évidente pour les modes traditionnels de commercialisation de la musique donnant lieu à la fabrication d'exemplaires matériels mis en vente, elle est plus délicate à appréhender pour les nouvelles formes de distribution de la musique dématérialisée.

Insuffisance de la définition. - En l'absence de précisions données par le législateur français sur la notion de publication « à des fins de commerce », il convient de se reporter aux textes internationaux dont elle est issue. La Convention de Rome du 26 octobre 1961(7) la définit à l'article 3.d) comme « la mise à la disposition du public d'exemplaires d'un phonogramme en quantité suffisante ». Le Traité WPPT du 20 décembre 1996(8) la définit pareillement à l'article 2.e) comme « la mise à la disposition du public de copies de l'interprétation ou exécution fixée ou d'exemplaires du phonogramme avec le consentement du titulaire des droits, et à condition que les copies ou exemplaires soient mis à la disposition du public en quantité suffisante ». Semble exclusivement visée dans les deux cas la mise en vente d'exemplaires matériels d'un phonogramme.

Guides d'interprétation. - Toutefois, le Guide de la Convention de Rome(9) fait état de « mise à disposition des exemplaires [en quantité] telle qu'elle satisfasse les besoins raisonnables du public, compte tenu de la nature de l'œuvre » (§ 3.12) et d'« enregistrements sonores (disques, cassettes, etc.) qui circulent dans le commerce » (§ 12.4), ce qui autorise une compréhension plus large du texte. Surtout, l'article 15.4) du Traité WPPT indique, à propos du droit à rémunération équitable, que les phonogrammes mis à la disposition du public à la demande (sur Internet notamment) sont « réputés avoir été publiés à des fins de commerce ». Il ne fait donc pas de doute que la publication requise peut être faite en ligne uniquement.

Indifférence du support. - Cette analyse est corroborée par la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle la qualification juridique de phonogramme publié à des fins de commerce au sens des dispositions précitées de la Convention de Rome et du Traité WPPT est « indépendante de l'existence ou non d'un support tangible ». Si le phonogramme du commerce peut être dématérialisé, c'est que sa publication à des fins de commerce peut l'être également.

Indifférence de l'utilisation. - Dans notre affaire, les juges du fond avaient indiqué (un peu rapidement peut-être) que, les phonogrammes litigieux ayant été diffusés pour animer les magasins de la société Tapis Saint-Maclou, « l'utilisation de ceux-ci a[vait] donc bien été faite à des fins de commerce ». Or, l'exigence de finalité commerciale vise la publication préalable des phonogrammes, pas leur utilisation subséquente ouvrant droit à rémunération équitable. Les demandeurs au pourvoi, encouragés par une partie de la doctrine, l'avaient bien vu et relevé dans leurs mémoires. Comme l'avocat général, au demeurant, qui avait conclu à la cassation pour défaut de base légale, faute pour la cour d'appel d'avoir caractérisé les éléments constitutifs d'une publication à des fins de commerce des phonogrammes litigieux.

Appréciation in concreto. - Le conseiller rapporteur l'avait aussi noté mais invité la Cour à s'interroger, d'une part, sur la recevabilité d'une telle argumentation contraire en apparence aux indications fournies devant les juges du fond, lesquelles mentionnaient clairement des actes de publication des phonogrammes sur la plateforme Jamendo permettant une exploitation commerciale ultérieure, d'autre part, sur le bien-fondé de la critique au regard de ces circonstances qui avaient été, selon la SPRE, suffisamment caractérisées au cours des débats pour justifier la décision rendue. La Cour de cassation a fait droit aux deux objections en retenant, chose rare, l'irrecevabilité du « moyen contraire aux propres écritures » d'appel des sociétés du groupe Audiovalley, tout en relevant, à la fois dans leurs conclusions et dans les conditions d'exploitation appréciées par la cour, les éléments établissant l'existence d'une publication préalable des phonogrammes faite à des fins manifestement commerciales.

Opportunité de la décision. - Il en résulte que la publication en ligne de phonogrammes sous licence dite creative commons est réputée faite à des fins de commerce dès lors qu'elle rend possible des usages payants desdits phonogrammes auxquels les ayants droit et la plateforme sont intéressés. La mise à disposition du public permettant une écoute gratuite en ligne n'empêche pas la finalité commerciale de la publication qui peut résulter des modalités d'exploitation ultérieure. En donnant ainsi toute sa portée au texte en cause, que ses opposants voulaient voir cantonner sous couvert d'interprétation restrictive des exceptions aux droits exclusifs, la Cour de cassation a suivi le principe, qu'elle s'était déjà fixé en la matière, selon lequel « l'application stricte de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle, texte dérogatoire, n'exclut pas qu'elle soit menée dans toute la mesure de la raison d'être de cette disposition », et ce faisant a parfaitement répondu à son objectif.

II – La communication directe dans un lieu public

La seconde condition exigée par l'article L. 214-1, 1°, du code de la propriété intellectuelle est celle d'une « communication directe dans un lieu public ». La formulation du texte français étant peu heureuse, la Haute juridiction a dû, là aussi, faire preuve de sagacité dans son application.

Ambigüité du texte. - On sait que la notion de « communication directe » a été reprise du droit d'auteur par le législateur de 1985 qui s'est inspiré de l'ancienne terminologie de l'article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle définissant la représentation comme « la communication directe de l'œuvre au public ». Mais tandis que le mot « directe » a été supprimé en droit d'auteur pour inclure la communication au public par le biais d'un support matériel (télédiffusion), il a subsisté à l'article L. 214-1, sans raison particulière. Il y est d'autant plus mal venu que la distinction entre la communication directe d'une œuvre (par le biais d'une représentation publique par ex.) et sa communication indirecte (par le biais d'un enregistrement par ex.) n'a pas de sens pour un phonogramme qui ne peut être communiqué au public que par le biais d'un dispositif matériel. Il ne peut donc s'agir que d'une communication au public « par un procédé quelconque » (actuelle rédaction de l'art. L. 122-2), sauf à exclure de la licence légale toute communication au public de phonogramme qui se ferait autrement que par lecture directe du disque, ce qui nous semble non seulement obsolète mais contraire à l'objectif de la loi du 3 juillet 1985 qui était d'appréhender toute diffusion de phonogramme dans un lieu public.

Sources internationales. - Les textes précités militent aussi en faveur d'une lecture compréhensive de l'article L. 214-1, 1°. L'article 12 de la Convention de Rome, l'article 15.1) du Traité WPPT et l'article 8.2 de la directive 2006/115 envisagent tous la rémunération équitable « pour une communication quelconque au public » de phonogrammes publiés à des fins de commerce. Aucune de ces dispositions (impératives pour la directive), à la lumière desquelles le texte français doit être appliqué, ne réclame de limiter la licence légale à un type de communication au public de phonogramme du commerce.

Jurisprudence communautaire. - La CJUE a produit une abondante (et parfois déconcertante) jurisprudence sur la notion de communication au public dont la Cour de cassation se devait de tenir compte pour l'application du 1° de l'article L. 214-1 au cas d'espèce. Il est aujourd'hui admis que la notion doit s'apprécier selon les mêmes critères en droit d'auteur et en droits voisins, y compris pour la rémunération équitable, laquelle doit être interprétée d'une manière uniforme dans tous les États membres. La notion de communication au public, qui doit être entendue au sens large, suppose, d'une part, un acte de communication, que la Cour de justice définit comme « toute transmission des œuvres protégées, indépendamment du moyen ou du procédé technique utilisé », d'autre part, un public, ce qui vise, toujours selon la CJUE, « un nombre indéterminé de destinataires potentiels, et implique, par ailleurs, un nombre de personnes assez important ». La Cour de cassation a repris les deux formules dans son arrêt du 11 décembre 2019 pour caractériser l'existence d'une communication au public au sens du droit de l'Union. Les autres critères d'appréciation tenant au rôle du diffuseur, à la nature du lieu, à la composition du public, voire au caractère lucratif de l'utilisation, ne soulevaient pas de difficulté particulière ici, s'agissant d'une incontestable sonorisation d'espaces commerciaux ouverts au public faite par la société Tapis Saint-Maclou « afin d'animer ses magasins ».

Jurisprudence interne. - Il restait à la première chambre civile à surmonter une ultime difficulté résultant de sa propre jurisprudence. Les demandeurs au pourvoi invoquaient en effet ses arrêts du 14 décembre 2016 et, surtout, du 15 mars 2017 devant conduire, selon eux, à exclure la rémunération équitable en cas de sonorisation de lieux de vente par des bases de données musicales. Dans la première affaire, opposant la SCPP à un fournisseur de programmes musicaux, la Cour de cassation avait écarté la licence légale faute de communication au public des phonogrammes. Toutefois, il s'agissait de radiodiffusion satellitaire, soumise à des critères textuels différents (art. L. 214-1, 2° et dir. 93/83/CEE). Surtout, l'acte en cause n'était pas la sonorisation proprement dite des magasins, mais la fourniture des programmes aux clients du sonorisateur. Dans la seconde décision, rendue à propos de la convention collective nationale de l'édition phonographique, la Cour avait jugé que l'article L. 214-1 n'est pas applicable aux actes de reproduction de phonogrammes pour les incorporer à une base de données et constituer celle-ci, même si cette base de données a pour but la sonorisation de lieux publics, dès lors que ces actes ne réalisent pas une communication directe des phonogrammes dans un lieu public. En déduire, comme le faisaient les sociétés du groupe Audiovalley, que la rémunération équitable ne s'applique pas du tout à ce mode de sonorisation procédait d'une assimilation abusive entre reproduction et communication au public. Si la réalisation d'une base de données musicale pour la sonorisation de lieux publics n'est pas en elle-même soumise à la licence légale, c'est qu'il s'agit d'un acte de reproduction, hors du champ d'application de l'article L. 214-1, 1°. Cela ne signifie pas que la diffusion ultérieure des phonogrammes reproduits, dès lors qu'il s'agit d'un acte de communication au public, échappe à la rémunération équitable. Le conseiller rapporteur et l'avocat général l'avaient objecté au demeurant. La Cour les a suivis, à juste titre.

Mérite de la décision. - En consacrant ainsi l'intangibilité de la rémunération équitable pour la communication au public de phonogrammes publiés à des fins de commerce, y compris par le biais de plateformes fonctionnant sous licence creative commons, la Cour de cassation n'a pas porté atteinte au secteur de la musique dite « libre », comme le clament certains. Sous couvert de défense des droits et libertés des artistes face aux supposées lourdeurs de la licence légale et de sa gestion collective, les opposants à la SPRE souhaitaient plus prosaïquement imposer leurs propres tarifs et clés de partage aux ayants droit, sans aucune des garanties d'équité et de transparence que leur offre la loi. Si le législateur a fait de la rémunération équitable un régime impératif, d'ordre public, incessible et pénalement sanctionné, c'est précisément pour en éviter le contournement, auquel le dispositif mis en place par les sociétés du groupe Audiovalley s'apparentait fortement. Les partisans de la liberté, y compris celle de création donc, devront se demander ce qui est préférable pour les créateurs entre, d'un côté, les promesses d'un partage des bénéfices réalisés au titre de la cession de droits mal définis, faites par des opérateurs privés aux sièges sociaux délocalisés et, de l'autre, les perceptions régulièrement assurées, selon des barèmes publiés au Journal officiel, par des organismes de gestion collective astreints à de strictes obligations de transparence et de gouvernance et étroitement contrôlés par la Cour des comptes. À sa façon, la Cour de cassation a répondu à la question, de manière exemplaire nous semble-t-il.

En résumé

Si la réalisation d'une base de données musicale pour la sonorisation de lieux publics n'est pas en elle-même soumise à la licence légale, c'est qu'il s'agit d'un acte de reproduction, hors du champ d'application de l'article L. 214-1, 1°.

Cela ne signifie pas que la diffusion ultérieure des phonogrammes reproduits, dès lors qu'il s'agit d'un acte de communication au public, échappe à la rémunération équitable.

Article L. 214-1 du CPI

Lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l'artiste-interprète et le producteur ne peuvent s'opposer :

1° À sa communication directe dans un lieu public, dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle ;

2° À sa radiodiffusion et à sa câblo-distribution simultanée et intégrale, ainsi qu'à sa reproduction strictement réservée à ces fins, effectuée par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable.

Dans tous les autres cas, il incombe aux producteurs desdits programmes de se conformer au droit exclusif des titulaires de droits voisins prévu aux articles L. 212-3 et L. 213-1.

Ces utilisations des phonogrammes publiés à des fins de commerce, quel que soit le lieu de fixation de ces phonogrammes, ouvrent droit à rémunération au profit des artistes-interprètes et des producteurs.

Cette rémunération est versée par les personnes qui utilisent les phonogrammes publiés à des fins de commerce dans les conditions mentionnées aux 1°, 2° et 3° du présent article.

Elle est assise sur les recettes de l'exploitation ou, à défaut, évaluée forfaitairement dans les cas prévus à l'article L. 131-4.

Elle est répartie par moitié entre les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes.

3° À sa communication au public par un service de radio, au sens de l'article 2 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, à l'exclusion des services de radio dont le programme principal est dédié majoritairement à un artiste-interprète, à un même auteur, à un même compositeur ou est issu d'un même phonogramme.

Dans tous les autres cas, il incombe aux services de communication au public en ligne de se conformer au droit exclusif des titulaires de droits voisins dans les conditions prévues aux articles L. 212-3, L. 213-1 et L. 213-2. Il en va ainsi des services ayant mis en place des fonctionnalités permettant à un utilisateur d'influencer le contenu du programme ou la séquence de sa communication.