Les dangers de l'application judiciaire du triple test à la copie privée À propos de la vénéneuse décision de la Cour de cassation dans l'affaire Mulholland Drive*

(1) * Une version condensée de ce commentaire est disponible sur www.juriscom.net.

(2) TGI Paris, 3e ch., 2e sect., 30 avril 2004, notamment v. C. Caron, CCE., Juillet 2004, n° 7-8, chron., p. 23 et suiv. ; C. Geiger, « Licéité de la mesure technique interdisant la copie privéed'un DVD », JCP G, 2004 II 1583 ; Th. Maillard, « Licéité de la mesure technique de protectioninterdisant la copie privée d'un DVD », JCP, éd. E, 2004, 1101, p. 1204 ; M. Vivant,G. Vercken, « Mesures techniques de protection sur des DVD : le test des trois étapes meten échec l'exception de copie privée », Légipresse, sept. 2004, n° 214, p. 148 ; F. Pollaud-Dulian, RTD Com.2004, n° 3, p. 469 et suiv.

(3) CA Paris 22 avril 2005, A. Lucas et P. Sirinelli, Prop. Int., juillet 2005, n° 16, p. 340 ; C. Geiger,JCPG, 2005 II 10126 ; M. Vivant, G. Vercken « Copie privée et mesures techniques : un équilibreencore à trouver », Légipresse décembre 2005, pp. III 233- III 246 ; C. Caron, CCE, juin 2005,chronique 98 ; A. Kerever, RIDA,janvier 2006, n° 207, p. 285 et suiv. ; S. Dusollier, « Le droità la copie privée : le débat est-il clos ? » RDTI,2005, n° 23, p. 57 ; notre commentaire, les routesvertigineuses de la copie privée au pays des protections techniques, à propos de l'arrêtMulholland Drive, http://www.juriscom.net/documents/da20050530.pdf

(4) La date limite de transposition de la directive était le 22 décembre 2002. Une procédure enmanquement d'État a déjà conduit à une condamnation de la France : CJCE, 27 janvier 2005,aff. C-59/04, JOC 71 du 20.03.2004.

(5) Ainsi de l'appréciation large de la copie privée familiale.

(6) Sur le triple test, voir la thèse de Martin Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, Kluwer, The Hague, 2004.

(7) M. Senftleben évoque la double fonction du triple test : un contrôle direct des limitationsissu de la convention de Berne et la fonction de sauvegarde additionnelle issue des ADPIC oudu traité OMPI de décembre 1996 (art. 10 paragraphe 2), op. cit., p. 119 et suiv.

(8) CJCE 13 novembre 1990, Marleasing.

(9) CJCE 26 septembre 1996, Procédure pénale c/ Luigi Arcaro.

(10) Une telle lecture extensive du triple test pourrait notamment s'appuyer sur la Déclaration communede la CE sous article 10 du Traité OMPI sur le droit d'auteur, JOCEL. 89 du 11 avril 2000.

(11) Voir CA Versailles 15 avril 2005, http://www.juriscom.net/documents/caversailles20050415.pdfqui accueille l'action de l'association de consommateur en intervenant au côtéd'un individu, et son préjudice pour restriction d'usage sur le fondement de l'article L. 421-1Code de la consommation à hauteur de 10 000 euros.

(12) E. Torregano, « Copie privée de DVD : haro sur six majors de l'édition vidéo », Le Figaro,23 mai 2005, et le site internet class actionqui articule une action collective http://www.classaction.fr

(13) F. Zenati, « La nature de la Cour de cassation », http://www.courdecassation.fr/manifestations/conference/2002-11-14-Zenati/LanaturedelaCourdecassation.htm

(14) Voir le rapport d'information du sénateur Jean-Jacques Hyest, du 14 mars 2006,( http://www.senat.fr/rap/r05-249/r05-2490.html)qui constate « l'absence de consensus tantsur l'opportunité de l'introduction d'une véritable action de groupe en droit français que sur laforme que ce type de recours pourrait prendre s'il venait à être introduit en droit français».

(15) En ce sens M.-A. Frison-Roche, « Les résistances mécaniques du système juridique françaisà accueillir la class action : obstacles et compatibilité », actes du colloque d'Evry du18 novembre 2004 sur les class actions( http://www.univ-evry.fr/pdf/univ_evry/actualite/Class-Actions-05/interv-frison-roche.pdf).

(16) Notamment, M. Vivant, G. Vercken, Légipresse, décembre 2005, précité.

(17) A. Lucas et P. Sirinelli, op. cit., ont dénoncé la confusion des genres auquel la Cour succombe: mélanger la légitimité de la copie privée au regard du triple test et la possibilité decontrôler l'exercice de cette exception par le biais des mesures de protection technique.

(18) Dans sa version, que nous espérons non définitive, adoptée par l'Assemblée nationale enpremière lecture.

(19) En droit de la concurrence, il existe une propension à abandonner l'analyse juridique auprofit d'une analyse économique des comportements litigieux : parts de marchés, seuils, etc.

(20) Sur cette dimension, qui commande une distinction entre l'amateur qui accède à l'oeuvreet le consommateur qui utilise le support, voir le très bel article de Ph. Gaudrat et F. Sardain,« De la copie privée (et du cercle de famille) ou des limites au droit d'auteur », CCE, novembre2005, p. 6-16.

(21) Le juge du fond serait-il plus inspiré de porter le regard vers l'interprétation faite du tripletest par le panel de l'OMC ? Rien n'est moins certain, notamment au regard de l'appréciationtautologique de la notion d'exploitation normale… Sur cette décision, v. Y. Gaubiac, J. Ginsburg,« L'avenir de la copie privée numérique en Europe », CCEn° 1, 2000, p. 9 ; M. Ficsor, « Combiende quoi ? Les "trois conditions cumulatives" et leur application dans deux affaires récentes derèglement de différends dans le cadre de l'OMC », RIDAavril 2002, n° 192, p. 110 ; M. Senftleben,op.cit., p. 245 et suiv.

(22) Voir article 7 du projet de loi voté par l'Assemblée nationale le 21 mars 2006, disponiblesur http://www.assemblee-nationale.fr/12/ta/ta0554.asp

(23) TGI Paris 10 janvier 2006 UFC Que Choisir c/ Fnac et Warner Music France, http://www.juriscom.net/documents/tgiparis20060110.pdfqui condamne au titre de la garantie des vicescachés la mesure de protection technique qui « bloque la copie sur certains supports (et) rendle CD impropre à l'usage auquel il était destiné, à savoir sa lecture sur tout lecteur et non surles seuls lecteurs de CD".

(24) Pour la cour d'appel « il ne ressortit pas au juge de se substituer au législateur pour déterminerles mesures de protection applicables, en l'état de la technique, à la copie privée opéréeà partir d'un support numérique vers un autre support numérique. »

(25) Quelle sera l'articulation entre la présente décision et le texte définitif de la loi françaiseet notamment avec la compétence du collège des médiateurs ? Voir déjà l'article 8 du projetdans sa version adoptée par l'Assemblée Nationale insérant un article L. 331-6, selon lequel« le droit au bénéfice de l'exception pour copie privée est garanti par les dispositions du présentarticle et des articles L. 331-7 à L. 331-9» et « les titulaires de droits ont la faculté deprendre des mesures permettant de limiter le nombre de copies». Mais « les mesures techniquesmises en place par les éditeurs et distributeurs de services de télévision ne doivent pasavoir pour effet d'empêcher le public de bénéficier de l'exception pour copie privée telle quedéfinie au 2° de l'article L. 122-5.»

(26) TGI Paris 10 janvier 2006 UFC Que Choisir / Fnac et Warner Music France, http://www.juriscom.net/documents/tgiparis20060110.pdf

(27) Lequel législateur s'inspire bien sûr des orientations judiciaires, v. le débat parlementaireautour de la transposition devant l'Assemblée Nationale et notre article, « La coexistence entreDRM et exception de copie privée : L'expérience française à l'appui de la Belgique ? » Auteurset Médias, Larcier, Bruxelles, à paraître.