Le droit voisin des éditeurs de presse dans la directive sur le droit d'auteur dans le marché numérique sa transposition en droit français

(1) A. Berteau, Les éditeurs de presse demandent un soutien à l'État, Le Monde 10 avr. 2019.

(2) Le projet de loi française prévoyait la création d'une nouvelle société de gestion collective qui était chargée de percevoir la rémunération de la part des exploitants des contenus de presse. Toute exploitation donnait lieu à une rémunération équitable qu'il appartenait aux organismes représentatifs (de presse, de la société de l'information) de définir. À défaut, il appartenait à une commission administrative de déterminer cette rémunération. Le produit de presse n'était pas défini. L'exploitation de ce dernier était soumise aux exceptions communes des droits voisins et au principe de prééminence du droit d'auteur sur les droits voisins. Une exception particulière prévoyait que les organismes de presse ne pouvaient pas, au nom de l'accès à l'information, s'opposer à l'utilisation de liens hypertextes qui permettaient à des internautes d'accéder aux contenus librement accessibles sur leurs sites internet. Une exception était toutefois prévue (une exception à l'exception qui ramenait l'opérateur au principe de la rémunération) lorsque le lien était utilisé par un prestataire de service de référencement ou l'exploitant d'un moteur de recherches. Peu importe, que ce service ait été offert à titre gratuit ou onéreux, que les exploitants aient eu ou non un rôle actif notamment d'éditeur… La rémunération équitable était due lorsque les liens étaient l'objet unique d'un service ou lorsque le service qui proposait les liens occupait une place importante et substantielle. Finalement l'association de la presse d'information politique et générale qui était à l'origine du projet de loi est parvenue à conclure un accord avec Google sous l'égide d'un médiateur (Monsieur Marc Schwartz) nommé par le président de la République Française le 1er février 2013. Aux termes de cet accord, la presse renonçait au projet de loi que nous venons d'exposer. En contrepartie, Google a accepté de créer un fonds de 60 millions d'euros sur trois ans, destiné à financer les projets numériques des éditeurs de presse.

(3) V. not. le Rapport sur l'objet et le champ d'application du droit voisin des éditeurs de publication de presse de L. Franceschini, présenté au CSPLA le 13 févr. 2018.

(4) J.-M. Bruguière, Quand les éditeurs de presse revendiquent un canada dry des droits voisins, D. 2013. 26, et de manière plus approfondie, Propr. intell. 2013, no 46, p. 70, obs. J.-M. Bruguière ; J.-M Bruguière et F. Dumont, “Rewarding quality journalism or distorting the Digital Single Market ? The case for and against neighbouring rights for press publisher”, With the support of the Computer and Communications Industry Association (CCIA), https://bit.ly/2M6lFYu. V. égal., J.-M. Bruguière, Le marché numérique européen : enseignements de la Cour de justice et perspectives réglementaires, in J. de Werra (dir.), Droit d'auteur 4.0, Schulthess, 2017.

(5) V. not. l'analyse de F. Zuleeg, “Rewarding quality journalism or distorting the Digital Single Market ? The case for and against neighbouring rights for press publisher”, With the support of the Computer and Communications Industry Association (CCIA), préc.

(6) V. nos articles précités. Pour aller plus loin, v. E. Rançon, La protection des contenus de presse numériques contre leur reprise par les agrégateurs d'actualité, thèse Grenoble, CUERPI, 2018 qui défend la protection par le droit d'auteur en plaidant pour une évolution jurisprudentielle de la CJUE sur la notion de droit de communication au public.

(7) Les rapports Franceschini (préc.), les différentes propositions de lois, font tous état de la difficulté pour les éditeurs de presse de faire valoir en justice, au cas par cas, leur droit d'auteur sur les contenus de presse. Mme Franceschini souligne ainsi dans une entrevue à la revue CCE 2017, no 2, entretien 2 : « Ni les journalistes, ni les éditeurs de presse ne peuvent combattre l'utilisation illicite de ceux-ci compte tenu du nombre d'actions judiciaires qu'il faudrait conduire ».

(8) L'argument est tout à fait discutable car le juge n'hésite pas aujourd'hui, lorsque les œuvres sont reprises en nombre, de faire jouer des présomptions d'originalité. Par ailleurs, les éditeurs de presse jouissent en France de présomption de cession (Loi HADOPI) ou de présomption de titularité des œuvres (présomption de titularité du fait de l'exploitation). Les éditeurs de presse étaient donc tout à fait armés pour défendre la reprise illicite de leurs contenus de presse.

(9) Sur ces droits voisins oubliés, v. M. Vivant et J.-M. Bruguière, Droit d'auteur et droits voisins, 4e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, nos 1195 et s. V. encore la position de la European Copyright Society (“Answer to the EC Consultation on the role of publishers in the copyright value”, 15 June 2016 : https://euopeancopyrightsociety.org) “It is a slippery slope from press publishers and scientific publishers to music publishers, to museums, festival organisers and so on”.

(10) V., par ex., T. Azzi, Les droits accordés aux éditeurs dans la proposition de directive sur le droit d'auteur dans le marché numérique, JA 2017, no 47, p. 26. V. encore la position de la European Copyright Society (préc.) : “New proposoals for a neighbouring right seem to be triggered by two cases (…) Severe and sudden losses of revenue can be part of a case for transitional measures of industrial policy but, in itself, they are not a good basis for policy, or provide valid justification for introducing a novel right of intellectual property”.

(11) « Résolution législative du Parlement européen du 26 mars 2019 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur le droit d'auteur dans le marché numérique » (Com-2016-0593-C8-0383-2016/0280-COD). Le texte a été définitivement adopté le 15 avr. 2019 par le Conseil.

(12) Proposition de loi no 267 adoptée par l'Assemblée nationale le 9 mai 2019.

(13) V. not., le projet évoqué supra no 1 et la proposition de loi adoptée par le Sénat tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse no 1616, enregistrée le 24 janv. 2019.

(14) Rappelons que dans l'arrêt Reprobel rendu par la Cour de justice le 12 nov. 2015 (CJUE 12 nov. 2015, aff. C-572/13, Hewlett-Packard Belgium SPRL c/ Reprobel SCRL, Dalloz IP/IT 2016. 30, obs. V. Benabou ; RTD com. 2016. 114, obs. F. Pollaud-Dulian) la Cour de justice a estimé que la compensation équitable liée à l'exception de reprographie ne peut, bénéficier aux éditeurs, car elle doit être réservée aux titulaires originaires du droit de reproduction, c'est-à-dire pour la reprographie, les auteurs, et pour la copie privée, les auteurs et les titulaires de droits voisins. Cet arrêt de la CJUE a été suivi d'une décision du Bundesgerichtshof le 21 avr. 2016 (Verlegeranteil LEPI 2016, no 6, obs. A. Lucas-Schloetter) selon laquelle les statuts d'une société de gestion collective ne peuvent prévoir la participation forfaitaire des éditeurs à la rémunération pour copie privée. Cela a conduit les éditeurs, pour neutraliser cette jurisprudence et devenir créancier de la compensation équitable, à réclamer l'octroi d'un droit voisin. La directive dispose dans son article 16 (« Demande de compensation équitable ») : « Les États membres peuvent prévoir que lorsqu'un auteur a transféré ou octroyé sous licence à un éditeur, ce transfert ou cette licence constitue un fondement juridique suffisant pour que l'éditeur puisse avoir droit à une part de la compensation versée pour les utilisations de l'œuvre faites dans le cadre d'une exception ou d'une limitation au droit transféré ou octroyé sous licence ». De l'art de briser une jurisprudence…

(15) L'interrogation sur le fondement de ce nouveau droit est bien évidemment essentielle. Elle mériterait à elle seule une contribution. Personnellement et sans mauvaise foi aucune, nous n'avons toujours pas compris ce qui fondait (c’est-à-dire ce qui générait) ce nouveau droit voisin de l'éditeur de presse. Mme Franceschini souligne ainsi dans l'entrevue (évoquée supra note no 3) « Le droit voisin des éditeurs de publications de presse a pour vocation de protéger et de rentabiliser l'investissement réalisé par l'éditeur de presse, qu'il s'agisse de l'investissement financier ou de la fonction d'éditorialisation. Il s'agit donc d'un fondement clairement distinct du droit d'auteur ». Nous n'en sommes pas bien certain….

(16) Il est à noter toutefois que l'exclusion se trouve dans un des considérants et non dans le texte même de l'article. Or l'on sait qu'un considérant n'a qu'une valeur interprétative d'un article. L'exclusion se trouve toutefois clairement posée dans le projet de loi français (v. l'art. L. 218-1, I, al. 2).

(17) V. l'art. de T. Azzi, préc.

(18) Sur ce droit, v. J.-M. Bruguière, Le droit du copyright anglo-américain, Dalloz, coll. « Connaissances du droit », 2017.

(19) « À distance », un service fourni sans que les parties soient simultanément présentes ; « par voie électronique » un service envoyé à l'origine et reçu à destination au moyen d'équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données, et qui est entièrement transmise, acheminé et reçu par fils, par radio, par moyen optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques ; « à la demande individuelle d'un destinataire de services », un service fourni par transmission de données sur demande individuelle. Une liste indicative des services non visés par cette définition figure à l'annexe I.

(20) Ces agrégateurs payants, que l'on oublie souvent, étaient au cœur des affaires Infopaq et Meltwater. Rappelons que dans les services dits de clipping le client choisit ses thèmes, qui sont traduits en mots-clés, et reçoit en retour un rapport accessible sur le site de l'agrégateur, Meltwater par exemple, avec des liens hypertextes cliquables renvoyant aux articles pertinents de la presse en ligne, et des extraits desdits articles.

(21) Fliboard est une application qui permet à l'utilisateur de sélectionner les flux qui l'intéressent sur les sites d'informations ou ses propres réseaux sociaux, et de confectionner ainsi son propre magazine. Feedly est un outil qui permet de sélectionner les actualités que l'on souhaite cibler sur son compte Facebook, Twitter, etc. À noter que Facebook a créé son propre agrégateur d'informations locales qui est en phase de test aux États-Unis, Today In.

(22) S. Dussolier, L'exploitation des œuvres : une notion centrale en droit d'auteur, in Mélanges André Lucas, LexisNexis 2014, p. 263.

(23) Pour la proposition française, v. l'art. 218-2 qui vise bien reproduction et communication publique.

(24) Selon l'article 15-3 : « Les articles 5 à 8 de la directive 2001/29/CE, la dir. 2012/28/UE et la dir. (UE) 2017/1564 du Parlement européen et du Conseil s'appliquent mutatis mutandis aux droits prévus au paragraphe 1 du présent article ». La proposition de loi française fait de même puisqu'elle inscrit le nouveau droit dans l'article L. 211-3. Le renvoi concerne donc le jeu des exceptions (qui, pour les droits voisins, sont sensiblement les mêmes que pour le droit d'auteur) et les mesures techniques de protection. Sur les exceptions, force est de constater qu'elles vont être difficiles à mettre en œuvre pour les agrégateurs d'actualité. L'exception de compte rendu d'actualité, par exemple, suppose l'existence d'un commentaire ou d'un compte rendu principal qui fait généralement défaut dans le travail de l'agrégateur. Quant à la citation, v. infra, no 16.

(25) M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., nos 150 et s.

(26) Libération, 16 avr. 2019.

(27) CJCE 16 juill. 2009, aff. C-5/08, D. 2011. 2164, obs. P. Sirinelli ; RTD com. 2009. 715, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2010. 939, chron. E. Treppoz ; Propr. intell. 2009, p. 379, obs. V.-L. Benabou.

(28) J.-M. Bruguière, La courte citation, in Les standards de la propriété intellectuelle (dir. J.-M. Bruguière), Dalloz, 2018.

(29) M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., nos 1423 et s.

(30) M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., no 655.

(31) Paris, 2 févr. 2016, Playmedia / France Télévisions, no 13/01249.

(32) CJUE 13 févr. 2014, aff. C-466/12, Svensson c/ Sté Retriever Sverige, D. 2014. 480 ; ibid. 2078, obs. P. Sirinelli ; ibid. 2317, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; JAC 2014, n° 12, p. 6, obs. E. Scaramozzino ; RTD com. 2014. 600, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2014. 965, obs. E. Treppoz.

(33) CJUE 8 sept. 2016, aff. C-160/15, GS Media, D. 2016. 1905, note F. Pollaud-Dulian ; ibid. 2141, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; ibid. 2017. 697, édito. M. Vivant ; Dalloz IP/IT 2016. 543, obs. P. Sirinelli ; JAC 2016, n° 39, p. 6, obs. E. Scaramozzino ; RTD eur. 2017. 864, obs. E. Treppoz.

(34) « Lorsque le placement de liens hypertexte est effectué dans un but lucratif, il peut être attendu de l'auteur d'un tel placement qu'il réalise les vérifications nécessaires pour s'assurer que l'œuvre concernée n'est pas illégalement publiée sur le site auquel mènent lesdits liens hypertexte, de sorte qu'il y a lieu de présumer que ce placement est intervenu en pleine connaissance de la nature protégée de ladite œuvre et de l'absence éventuelle d'autorisation de publication sur Internet par le titulaire du droit d'auteur. Dans de telles circonstances, et pour autant que cette présomption réfragable ne soit pas renversée, l'acte consistant à placer un lien hypertexte vers une œuvre illégalement publiée sur Internet constitue une "communication au public", au sens de l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 ». Au cas contraire, si la personne ne poursuit pas un but lucratif, l'on doit présumer que cette personne « ne sait pas, et ne peut pas raisonnablement savoir, que cette œuvre avait été publiée sur Internet sans l'autorisation du titulaire des droits d'auteur ».

(35) Nous faisons ici abstraction de l'arrêt Renckoff, CJUE 7 août 2018, aff. C-161/17, Land Nordrhein-Westfalen c/ Dirk Renckoff, qui a clairement distingué la question de l'utilisation en ligne d'une photographie sans autorisation des hyperliens qui pointent vers des œuvres mises en ligne de manière illicite, D. 2018. 1647 ; ibid. 2270, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; RTD com. 2018. 683, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2018. 862, obs. E. Treppoz. « À la différence des hyperliens qui, selon la jurisprudence de la Cour, contribuent notamment au bon fonctionnement d'Internet en permettant la diffusion d'informations dans ce réseau caractérisé par la disponibilité d'immenses quantités d'informations (arrêt du 8 sept. 2016, aff. C-160/15, GS Media, préc., pt 45), la mise en ligne sur un site Internet sans l'autorisation du titulaire du droit d'auteur d'une œuvre préalablement communiquée sur un autre site Internet avec l'accord dudit titulaire ne contribue pas, dans la même mesure, à un tel objectif »

(36) M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., nos 897 et s.

(37) ZDNet. du 17 sept. 2012.

(38) Bruxelles, 5 mai 2011, R no 2011/2999.

(39) BGH, I, ZR 69/08, 29 avr. 2010.

(40) Le demandeur ne pouvait pas, dans le même temps, procéder à l'optimisation de son site afin qu'il soit utilement référencé par les moteurs de recherche (pas de balises dans le code source excluant le référencement) et s'opposer en justice à la reprise de ses photos sous forme de vignettes servant de liens ou de pointeurs.

(41) CJUE 16 nov. 2016, aff. C-301/15, Propr. intell. 2017, no 62, p. 30, obs. critiques J.-M. Bruguière ; V.-L. Benabou, Pourquoi l'arrêt Soulier et Doke dépasse le cas ReLire : le contrôle par la CJUE des modalités de l'autorisation préalable de l'auteur, Dalloz IP/IT 2017. 108 ; F. Macrez, Soulier et la résurgence de l'auteur, D. 2017. 84 ; M. Guillemain, Le consentement de l'auteur dans l'exploitation numérique des livres indisponibles, JCP E 2017. 1128.

(42) Sur les critiques de cette gestion, v. J.-M. Bruguière, L'exploitation des images d'œuvres d'art plastiques et photographiques : les nouvelles dispositions de la loi Création et République numérique, Légipresse, n° 345, janv. 2017, p. 19.

(43) « Les sociétés agréées sont seules habilitées à conclure toute convention avec les exploitants de services automatisés de référencement d'images aux fins d'autoriser la reproduction et la représentation des œuvres d'art plastiques, graphiques ou photographiques dans le cadre de ces services et de percevoir les rémunérations correspondantes fixées selon les modalités prévues à l'article L. 136-4. Les conventions conclues avec ces exploitants prévoient les modalités selon lesquelles ils s'acquittent de leurs obligations de fournir aux sociétés agréées le relevé des exploitations des œuvres et toutes informations nécessaires à la répartition des sommes perçues aux auteurs ou à leurs ayants droit » (art. 136-2, II).

(44) « La rémunération due au titre de la reproduction et de la représentation des œuvres d'art plastiques, graphiques ou photographiques par des services automatisés de référencement d'images est assise sur les recettes de l'exploitation ou, à défaut, évaluée forfaitairement dans les cas prévus à l'article L. 131-4 » (art. 136-4-I).

(45) LG Berlin 19 févr. 2016, 92 05/14 kart.

(46) L'on peut lire dans la décision du 19 février 2016 : “The search engine provides a combination of value and money flows as well as non-monetary benefits for all parties and this constitutes a win-win situation. This well-balanced system is disturbed by the neighbouring right, under wich the press publishers now demand that the defendant, as the operator of the search engine, pays remuneration for something that is also in the economic interest of the website operator”.

(47) Arrêt supra, note 33.

(48) La renonciation peut ainsi intervenir dans le cadre d'une opération plus vaste ou l'agrégateur d'actualité s'engage sur des obligations particulières : par exemple financer en partie une transition vers un modèle numérique (à rapprocher de l'accord qui a été conclu par l'association de la presse d'information politique et générale avec Google en 2013, v. supra, note 4).

(49) V. supra, note 21.

(50) https://bit.ly/2WT76bN

(51) Par principe, dans la loi HADOPI, le journaliste n'a droit qu'à son salaire en contrepartie de l'exploitation de son œuvre (v. art. L. 132-37).

(52) J.-M. Bruguière, L'articulation du droit d'auteur et des droits voisins, in L'articulation des droits de propriété intellectuelle (dir. J.-M. Bruguière), Dalloz, 2011.