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Accueil > Infractions de presse > Le prétendu libéralisme du juge pénal en matière de liberté d'expression : la crainte (in)fondée du gouvernement des juges ? - Infractions de presse
Liberté d'expression
/ Chroniques et opinions
06/11/2023
Le prétendu libéralisme du juge pénal en matière de liberté d'expression : la crainte (in)fondée du gouvernement des juges ?
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Depuis quelques années, des voix s'élèvent au sein de la doctrine pour mettre en évidence, sinon dénoncer, le libéralisme dont ferait preuve le juge pénal dans la caractérisation des infractions pénales lorsqu'est en jeu la liberté d'expression. Cette crainte s’est encore accrue depuis que le juge pénal assume plus ouvertement son engagement proportionnaliste à travers la mise en œuvre du contrôle de proportionnalité in concreto, directement hérité de la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme. Largement critiqué au nom de l'opportunité et de l'instabilité juridique qu'il incarne, ce contrôle est aujourd'hui sous le feu des projecteurs, et ce notamment depuis qu'il s'est exporté hors champ du droit pénal spécial de la presse. Faut-il pour autant y voir le témoignage probant d'une hégémonie des juges au détriment du législateur ? Sur ce point, les choses paraissent moins évidentes.
Dans une tribune parue au Recueil Dalloz il y a quelques mois, la professeure Dubois redoutait que le libéralisme du juge prenne le pas sur la fermeté du législateur, évoquant pour illustrer ce phénomène l'attachement du juge pénal au contrôle de proportionnalité lui permettant de justifier certaines infractions pénales au nom de la liberté d'expression. Poursuivant sa réflexion, elle se demandait alors si « [c]e contrôle irait jusqu'à cautionner, demain, la pédopornographie au ...
Mathilde Grandjean
Docteure en droit public - Enseignante contractuelle, Université ...
6 novembre 2023 - Légipresse N°418
5727 mots
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(1) C. Dubois, Le code pén-art ?, D. 2023. 1257.
(2) T. Perroud, Art et représentation pornographique virtuelle des mineurs. Réflexions sur l'article 227-23 du code pénal, Légipresse 2023. 360.
(3) A. Cappello, La liberté d'expression : un nouveau fait justificatif ?, AJ pénal 2020. 339. V. aussi, H. Leclerc, qui évoque une « nouvelle cause d'irresponsabilité » à propos de la liberté d'expression, H. Leclerc, Une nouvelle cause d'irresponsabilité pénale, AJ pénal 2021. 507 507. V. enfin, A. Dejean de la Bâtie, La liberté d'expression s'invite dans la constitution des infractions de presse, D. 2019. 1431 ; P. Wachsmann, Les éléments constitutifs de la bonne foi en matière de diffamation et les exigences européennes, D. 2021. 1727.
(4) Il est vrai que c'est à l'égard de la liberté d'expression consacrée à l'art. 10 de la Conv. EDH que l'évolution de ce phénomène s'est manifestée avec plus d'attachement et ce, que ce soit en matière civile ou en droit pénal spécial de la presse.
(5) Sur ce point, v. not., C. Bigot, Comparaison pratique de la QPC et des autres techniques de recours concernant les droits fondamentaux, Légicom 2012, n° 48, p. 13.
(6) En ce sens, v. not. E. Bruce, La Cour de cassation et l'application d'office de la Convention européenne des droits de l'homme, RTDH 2005. 429. V. aussi, E. Dreyer, L'assimilation par le juge judiciaire de la Convention européenne des droits de l'homme, RRJ 2004. 861.
(7) J.-F. Burgelin, La loi de 1881 et l'Europe, in A. Chastagnol, M.-C. de Percin, La loi de 1881, loi du XXe siècle ? Actes du colloque de l'association Presse-Liberté du 30 juin 2000, PUF, 2001, p. 7 et s., spéc., p. 10.
(8) Selon le professeur Dreyer, citant E. Decaux en 2016, il était possible de recenser plus de 900 décisions tranchées sur le fondement de l'art. 10 de la Conv. EDH et dont les deux tiers ont abouti à un constat de violation. E. Dreyer, Droit de la communication, 1re éd., LexisNexis, 2018, p. 36 ; E. Decaux, L'Europe : une jurisprudence à éclipses, in G. Mulhmann (dir.), La liberté d'expression, Dalloz, 2015, p. 146.
(9) F. Safi, Le rôle du juge dans la sanction des abus de la liberté d'expression, Dr. pénal 2017. Étude 3.
(10) T. Besse, Liberté d'expression et intérêt général : du droit spécial au droit commun, Dr. pénal 2021. Étude 1.
(11) Pour une distinction entre contrôle de proportionnalité tel qu'on le connaît déjà et les nouvelles finalités du contrôle de proportionnalité depuis l'annonce faite par l'ancien premier président près de la Cour de cassation B. Louvel, v. M. Bouchet, L'utilisation du contrôle de proportionnalité par la Cour de cassation en droit pénal de fond, RSC 2017. 495.
(12) V. sur ce point, le rapport de la commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation, présidé par J.-P. Jean, avr. 2017, p. 158 et s.
(13) B. Louvel, Réflexions à la Cour de cassation, D. 2015. 1326 ; Pour exercer pleinement son office de Cour suprême, la Cour de cassation doit adapter ses modes de contrôle, JCP 2015, n° 43.
(14) A. Dejean de la Bâtie, Les faits justificatifs spéciaux, LGDJ, coll. « Thèses », 2020, p. 215.
(15) Ibid.
(16) V. Fourment, Le contrôle de proportionnalité à la Cour de cassation : l'office du juge à l'épreuve de la mise en balance et du contrôle de conventionnalité, RDLF 2023, thèse n° 07.
(17) Ibid.
(18) F. Gény, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 2, 2e éd., Sirey, 1932, p. 167, rééd., LGDJ, coll. « Anthologie du droit », 2016.
(19) L. François, Le débat d'intérêt général dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg (2e partie), Légipresse 2014. 403 ; L'application du principe européen de proportionnalité en matière de liberté d'expression, Légipresse 2014. 83. Pour une description détaillée du contrôle, v. not., F. Sudre, Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des droits de l'homme : de quoi est-il question ?, JCP 2017, n° 11.
(20) Ce besoin social impérieux repose sur des critères « pertinents et suffisants ».
(21) Pour une étude plus approfondie, v. C. Bigot, La liberté d'expression en Europe. Regards sur douze ans de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (2006-2017), éd. Victoires, coll. « Légipresse », 2018, spéc. p. 9 et s.
(22) Pour une condamnation de la France par la CEDH pour ne pas avoir réalisé de contrôle de proportionnalité, v. CEDH 12 juill. 2016, n° 50147/11, Reichman c/ France, Légipresse 2016. 471, note E. Dreyer ; Dalloz actualité, 20 juill. 2016, obs. A. Portmann ; D. 2016. 1652 ; Procédures 2016, n° 288, obs. N. Fricero. Dans cet arrêt, la CEDH rappelle également que le prononcé d'une sanction pénale constitue l'une des formes les plus graves d'ingérence dans la liberté d'expression. V. aussi en ce sens, CEDH 7 sept. 2017, n° 41519/12, Lacroix c/ France, AJDA 2017. 1693 ; D. 2017. 1763, obs. E. Autier ; AJCT 2018. 42, obs. Y. Mayaud ; CEDH 26 mars 2020, n° 59636/16, Tête c/ France, § 68, Légipresse 2020. 276 et les obs. ; ibid. 438, étude T. Besse ; ibid. 515, étude C. Bigot ; ibid. 2021. 112, étude E. Tordjman et O. Lévy ; AJCT 2020. 481, obs. S. Lavric ; RSC 2020. 748, obs. D. Roets.
(23) G. Lécuyer, Liberté d'expression et responsabilité. Étude de droit privé, Dalloz, coll. « Nouvelles Bibliothèques de thèses », vol. 56, 2006, p. 34.
(24) V. toutefois, évoquant des craintes vis-à-vis de l'appropriation d'un tel contrôle par la Cour de cassation et sa transformation en juge du fait, E. Dreyer, Un contrôle de proportionnalité à la Cour de cassation ?, Gaz. Pal. 2016. 67.
(25) En ce sens déjà, G. Lécuyer, op. cit., p. 378-379. V. pour un exemple de jurisprudence, Crim. 12 mai 2009, n° 08-85.732, D. 2009. 2316, obs. S. Lavric, note E. Agostini ; AJ pénal 2009. 360.
(26) V. pour une 1re utilisation, Civ. 1re, 9 juill. 2003, n° 00-20.289, D. 2004. 1633, obs. C. Caron ; RTD civ. 2003. 680, obs. J. Hauser.
(27) B. Louvel, préc.
(28) A. Dejean de la Bâtie, Les faits justificatifs spéciaux, op. cit., p. 160.
(29) En ce sens, v. E. Dreyer, La Convention européenne des droits de l'homme comme cause d'irresponsabilité pénale ?, D. 2023. 124. V. aussi, P. Rousseau, La Légitimité de l'infraction, Mare & Martin, 2021 (ce mécanisme ne mettrait pas en lumière le caractère justifié de l'infraction mais plutôt le caractère injustifié de la répression. Reste que dans l'un comme dans l'autre cas, ce mécanisme conduit à écarter le texte d'incrimination) ; Infraction justifiée ou répression injustifiée : une possible dualité de mécanismes de légitimation, Dr. pénal 2022. Étude 8. V. égal., X. Pin, Légitimation des infractions expressives : neutralisation de l'incrimination ou atténuation de la peine ? c'est selon…, RSC 2022. 817.
(30) E. Raschel, Diffamation – Justification, J.-Cl. Com., fasc. 116, 2022, n° 20.
(31) E. Dreyer, Contrôle de cassation et légalité pénale, Dr. pénal 2019. Étude 20.
(32) O. Décima et S. Detraz, La chambre criminelle de la Cour de cassation et la liberté d'expression, Dr. pénal 2012. 843 ; F. Safi, préc.
(33) A. Dejean de la Bâtie, Les faits justificatifs spéciaux, op. cit., p. 157.
(34) Ibid., p. 160.
(35) Ibid. p. 216.
(36) Pour d'autres ex. d’arrêts, v. Crim. 27 févr. 2018, n° 17-81.057, D. 2019. 216, obs. E. Dreyer ; Crim. 7 mai 2019, n° 18-82.752, Légipresse 2019. 334 et les obs. ; Crim. 7 janv. 2020, n° 18-85.159, Légipresse 2020. 82 et les obs. ; ibid. 322, étude N. Mallet-Poujol ; ibid. 2021. 112, étude E. Tordjman et O. Lévy ; ibid. 177, étude N. Verly ; ibid. 291, étude N. Mallet-Poujol ; D. 2021. 197, obs. E. Dreyer.
(37) Crim. 10 avr. 2018, n° 17-81.054, Légipresse 2018. 248 et les obs.
(38) Civ. 1re, 11 mai 2022, n° 21-16.156 et n° 21-16.497, Légipresse 2022. 276 et les obs. ; ibid. 421, étude R. Le Gunehec et A. Pastor ; ibid. 2023. 119, étude E. Tordjman, O. Lévy et S. Menzer ; ibid. 2023. 241, étude N. Mallet-Poujol ; D. 2022. 1071, note C. Bigot ; ibid. 1986, chron. X. Serrier, V. Le Gall, A. Feydeau-Thieffry, L. Duval, E. Buat-Ménard, V. Champ et S. Robin-Raschel ; ibid. 2023. 137, obs. E. Dreyer ; ibid. 855, obs. Régine ; JCP 2022. Actu. 838, note E. Raschel. V., sur ce point, S. Lavric, Affaires #MeeToo, #MoiAussi ou #BalancetTonPorc. La bonne foi redessinée à l'aune du débat d'intérêt général, Gaz. Pal. 2022. 65.
(39) V. par ex., pour une injure, Crim. 2 mai 2007, n° 06-84.710, D. 2007. 1734 ; Gaz. Pal. 2008. 7, note Y. Monnet ; Crim. 8 janv. 2019, n° 17-81.396, Légipresse 2019. 9 et les obs. ; ibid. 213, obs. B. Domange ; ibid. 2020. 322, étude N. Mallet-Poujol ; D. 2019. 512, note E. Raschel ; ibid. 2266, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; ibid. 2020. 237, obs. E. Dreyer ; JA 2019, n° 595, P. 11, obs. X. Delpech ; Lexbase pénal 2019, obs. N. Droin, préc. ; Cass., as. plén., 25 oct. 2019, n° 17-86.605, Légipresse 2019. 593 et les obs. ; ibid. 681, étude G. Lécuyer ; D. 2020. 195, et les obs., note M. Afroukh et J.-P. Marguénaud ; AJ pénal 2020. 32, obs. N. Verly ; AJCT 2020. 90, obs. S. Lavric ; RTD civ. 2019. 819, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 2020. 78, obs. A.-M. Leroyer . Pour une injure raciale, Crim. 11 déc. 2018, n° 18-80.525, inédit (à propos des paroles d'une chanson de rap intitulée « Nique la France »), Légipresse 2019. 13 et les obs. ; ibid. 219, obs. L. François. Pour une provocation à la haine raciale, Crim. 7 juin 2011, n° 10-85.477.
(40) Crim. 26 févr. 2020, n° 19-81.827, Légipresse 2020. 148 et les obs. ; ibid. 233, étude L. François ; ibid. 2021. 112, étude E. Tordjman et O. Lévy ; D. 2020. 438 ; ibid. 2367, obs. G. Roujou de Boubée, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et E. Tricoire ; ibid. 2021. 863, obs. RÉGINE ; AJ pénal 2020. 247, étude J.-B. Thierry ; RSC 2020. 307, obs. Y. Mayaud ; ibid. 909, obs. X. Pin ; Crim. 15 juin 2022, n° 21-82.392, RSC 2022. 817, obs. X. Pin ; Dr. pénal 2022. Comm.137, note P. Conte.
(41) TJ Auch, 27 oct. 2020, n° 19346000005, Légipresse 2020. 590 et les obs. ; ibid. 680, étude E. Dreyer ; ibid. 2021. 112, étude E. Tordjman et O. Lévy ; Crim. 22 sept. 2021, n° 20-85.434, Légipresse 2021. 462 et les obs. ; ibid. 600, étude C. Bigot ; ibid. 2022. 121, étude E. Tordjman, O. Lévy et J. Sennelier ; AJ pénal 2021. 533 ; RSC 2021. 823, obs. X. Pin ; ibid. 2022. 445, obs. E. Rubi-Cavagna ; Crim. 22 sept. 2021, n° 20-80.489, D. 2021. 1720, et les obs. ; AJ pénal 2021. 533, obs. G. Chetard ; RSC 2021. 823, obs. X. Pin ; ibid. 2022. 445, obs. E. Rubi-Cavagna ; Crim. 22 sept. 2021, n° 20-80.895, Légipresse 2022. 340 et les obs. ; ibid. 487, étude R. Le Gunehec et A. Pastor ; ibid. 2023. 119, étude E. Tordjman, O. Lévy et S. Menzer ; RSC 2021. 823, obs. X. Pin ; ibid. 2022. 445, obs. E. Rubi-Cavagna ; Crim. 18 mai 2022, n° 21-86.685, D. 2022. 1186, note S. Pellé ; AJ pénal 2022. 374, obs. J.-B. Thierry ; AJCT 2022. 593, obs. S. Lavric ; RSC 2022. 817, obs. X. Pin ; ibid. 2023. 415, obs. D. Zerouki et E. Rubi- Cavagna ; Crim. 18 mai 2022, n° 21-86.647, Légipresse 2022. 487, étude R. Le Gunehec et A. Pastor ; RSC 2022. 817, obs. X. Pin ; ibid. 2023. 415, obs. D. Zerouki et E. Rubi-Cavagna ; D. 2022. 1186, note S. Pellé ; ibid. 2118, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, S. Mirabail et E. Tricoire ; Crim. 18 mai 2022, n° 21-87.272, RSC 2022. 817, obs. X. Pin ; ibid. 2023. 415, obs. D. Zerouki et E. Rubi-Cavagna.
(42) Crim. 26 oct. 2016, n° 15-83.774, Légipresse 2017. 67 et les obs. ; ibid. 92, Étude H. Leclerc ; D. 2016. 2216 ; AJ pénal 2017. 38, obs. N. Verly ; RSC 2016. 767, obs. H. Matsopoulou.
(43) Crim. 13 oct. 2020, n° 19-85.632, RSC 2021. 105, obs. E. Dreyer ; Dr. pénal 2021. Comm. 4, obs. P. Conte.
(44) TJ Nanterre, 4 mai 2021, n° 16021000282, Légipresse 2021. 259 et les obs. ; ibid. 2022. 253, obs. N. Mallet-Poujol.
(45) T. Besse, Liberté d'expression et intérêt général, préc.
(46) Crim. 18 mai 2022, n° 21-86.685, n° 21-86.647, n° 21-87.272, préc. (nous soulignons). V., réaffirmant le même considérant de principe et relaxant les prévenus des chefs de vols aggravés au motif que leur condamnation constitue une ingérence disproportionnée à la liberté d'expression, toujours à propos des décrocheurs du portrait du président de la République, Crim. 29 mars 2023, n° 22-83.458, Légipresse 2023. 200 et les obs. ; D. 2023. 1546, chron. L. Ascensi, M. Fouquet, B. Joly, L. Guerrini et P. Mallard ; RSC 2023. 415, obs. D. Zerouki et E. Rubi-Cavagna ; RTD com. 2023. 463, obs. L. Saenko CCE 2023. Comm. 34. obs. A. Lepage.
(47) E. Raschel, La liberté d'expression ne s'arrête plus là où commence la dignité d'autrui (à propos de l'arrêt rendu par l'assemblée plénière de la Cour de cassation le 25 octobre 2019), CCE 2020. Étude 4.
(48) P. Conte, Les limites admissibles à la liberté d'expression, Dr. pénal 2016. Comm.173.
(49) A. Dejean de la Bâtie, Les faits justificatifs spéciaux, op. cit., p. 259.
(50) Au même titre qu'il est difficile de ne pas voir dans l'insuffisance et l'absence de qualité rédactionnelle du législateur une source d'insécurité juridique.
(51) A. Lassale, Le contrôle in concreto est-il un jugement en équité ?, RDLF 2018. Chron. n° 18.
(52) V. not., R. Libchaber, Une motivation entre trompe-l'œil : les cailloux du Petit Poucet, JCP 2016. Doctr. 632.
(53) Pour un résumé de l'ensemble des critiques émises par la doctrine, v. H. Fulchiron, Le juge judiciaire et le contrôle de proportionnalité, D. 2015. 2365 ; V. Fourment, La doctrine face au contrôle de proportionnalité in concreto comme illustration d'une controverse sur l'étude du droit, RRJ 2018. 2052.
(54) Pour un argumentaire dépassant les critiques émises par les détracteurs de la réforme, v. not., H. Fulchiron, Grandeurs et servitudes du contrôle de proportionnalité, D. 2016 2496.
(55) Sur les ambiguïtés de l'expression « gouvernement des juges », v. D. de Béchillon, Le gouvernement des juges : une question à dissoudre, D. 2002. 973 ; M. Troper et O. Pfersmann, Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ? », in Brondel et al. (dir.), Gouvernement des juges et démocratie, Éditions de la Sorbonne, 2001, p. 37 et s. ; M. Troper, Du bon usage des spectres. Du gouvernement des juges au gouvernement par les juges, in J.-C. Colliard et Y. Jézougo, Le nouveau constitutionnalisme. Mélanges en l'honneur de Gérard Conac, Economica, 2001, p. 49 et s. ; W. Mastor, Plaidoyer pour le gouvernement des juges, in S. Mouton (dir.), Le régime représentatif à l'épreuve de la justice constitutionnelle, LGDJ, p. 63-74 et les réf. bibliographiques.
(56) En ce sens, v. l'analyse d'un avocat général près de la Cour de cassation, R. de Gouttes, La Convention européenne des droits de l'homme et le juge français, RID comp. 1999. 7.
(57) J. Andriantsimbazovina, L'enrichissement mutuel de la protection des droits fondamentaux au niveau européen et international. Vers un contrôle de fondamentalité ?, RFDA 2002. 124 ; F. Marchadier, Le juge judiciaire face à la multiplication des sources des droits fondamentaux, RDLF 2017. Chron. 7.
(58) En référence à l'art. de P. Martens, L'irrésistible ascension du principe de proportionnalité, in Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, t. 1, Bruylant, 1992, p. 49-68.
(59) L. Marino, Les droits fondamentaux émancipent le juge : l'exemple du droit d'auteur, JCP 2010. Doctr. 829.
(60) Sur ce point, v. F. Zénati, La jurisprudence, Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 1991.
(61) L. Marino, préc.
(62) E. Dreyer, Droit de la communication, 2e éd., LexisNexis, 2022, p. 10.
(63) Pour une étude très approfondie, v. A. Dejean de la Bâtie, Les faits justificatifs spéciaux, op. cit., p. 263 et s.
(64) F. Chénedé, Contre-révolution tranquille à la Cour de cassation ?, D. 2016. 796.
(65) A. Dejean de la Bâtie, Les faits justificatifs spéciaux, op. cit., p. 264.
(66) Ibid.
(67) Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, n° 73-13.556, Sté des cafés Jacques Vabre. Cette compétence lui a notamment été reconnue après que le Cons. const. s’est refusé à opérer un tel contrôle à l'occasion de sa décis. dite « IVG » : Cons. const. 15 janv. 1975, n° 74-54 DC.
(68) F. Chénedé, préc.
(69) V. Fourment, préc.
(70) G. Tillemet, Le contrôle de la nécessité des incriminations par le juge pénal, Dr. pénal 2003. Chron. 34.
(71) A. Lacabarats et F. Clavez, Liberté d'expression et protection de la réputation et de la vie privée des personnes exerçant des activités publiques, Gaz. Pal. 2007. 12.