D'une interprétation rigoriste à une interprétation extensive de la notion de publication : la fin annoncée du libéralisme en matière d'infractions de presse commises en ligne ?

(1) Pour une étude démontrant ce changement de visage des auteurs d'infractions de presse, v. T. Besse, La pénalisation de l'expression publique, Institut francophone pour la Justice et la Démocratie, Thèses, t. 187, 2019, p. 454 et s.

(2) La présente étude sera consacrée uniquement à ce web 2.0. Il se caractérise, au contraire du web 1.0, par sa nature participative : « [L']internaute est alors devenu, grâce aux outils mis à disposition, une personne active sur la toile, un acteur privilégié de la communication, puissant vecteur d'une intelligence collective » (CNCDH, ass. plén., Avis sur la lutte contre les discours de haine sur internet, 12 févr. 2015, § 3). La question des réseaux sociaux sera écartée de la présente étude dès lors qu'ils présentent d'autres difficultés tenant à la caractérisation de l'acte de publicité.

(3) A. Serinet, Réactivation d'un contenu sur internet et prescription de l'action en diffamation, D. 2018. 1295.

(4) Il est fait référence notamment aux réformes visant à lutter contre la pédocriminalité en ligne, au blocage des sites internet, à la création, par la loi no 2011-267 du 14 mars 2011, d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, d'un délit spécial d'usurpation d'identité numérique que l'on trouve désormais à l'art. 226-1 c. pén. De même, l'utilisation de la communication en ligne a parfois été érigée en élément constitutif ou en circonstance aggravante de certaines infractions pénales, notamment celles à caractère sexuel. On peut également mentionner la loi no 2014-873 du 4 août 2014, pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, qui a inséré un article 222-33-2 au sein du code pénal visant à réprimer le cyberharcèlement ; la loi no 2020-766 du 24 juin 2020, visant à lutter contre les contenus haineux sur internet (dite « loi Avia ») ; la loi no 2021-1109 du 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République ; enfin, la loi no 2022-1159 du 16 août 2022, portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'UE en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne, venant réformer la police du blocage administratif des sites internet.

(5) La neutralité consistant à refuser toute modification de la règle en ce qu'elle est applicable à internet. Comme le relève un auteur, « afin d'éviter la multiplication de pans de droits spéciaux qui représentent souvent une menace pour la cohérence du système juridique, le “principe de neutralité technologique des règles de droit” doit être érigé en guide » (J. Frayssinet, L'internet et la protection juridique des données personnelles, in L'internet et le droit, Victoires éd., 2001, p. 287 et s., spéc. p. 290). Sur cette notion, v. aussi, A. Lepage, Libertés et droits fondamentaux à l'épreuve de l'internet, Litec, groupe LexisNexis, 2002, p. 253 et s.

(6) N. Mallet-Poujol, La liberté d'expression sur internet : aspect de droit interne, D. 2007. 591.

(7) V. sur cette question, N. Mallet-Poujol, La notion de publication sur l'internet et son incidence concernant la prescription des délits en ligne, Légicom 2006. 53.

(8) Comme le relève le professeur Lepage, « il n'y a rien de très surprenant dans la mesure où faire dépendre de la publication le point de départ de la prescription n'est […] qu'une simple application du principe selon lequel la prescription de l'action publique court au jour de la commission des faits délictueux » (A. Lepage, Détermination du point de départ de la prescription de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881, JCP 2001. II. 10515).

(9) J. Frayssinet, Diffamation et injure par Internet : un droit inadapté à la protection des fonctionnaires, AJFP 2002. 33.

(10) T. Besse, La pénalisation de l'expression publique, op. cit., p. 474.

(11) On rappellera à titre indicatif, mais sans entrer dans les détails, que les délits de presse prévus à l'art. 24 de la loi de 1881 sont, depuis la loi no 2021-1109 du 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République, soumis à une prescription annuelle.

(12) Notamment celles émises par les partisans de la thèse des infractions continues pour les infractions de presse commises sur internet. Sur cette question, nous renvoyons à la thèse et aux références bibliographiques de T. Besse, La pénalisation de l'expression publique, op. cit., p. 474 et s. V. aussi, P.-Y. Gautier, De la prescription des infractions de presse sur internet… et dans le monde sensible, D. 2002. 1852 ; D. Rebut, Prescription des délits de presse sur internet, Légipresse 2001.II.63.

(13) Crim. 30 janv. 2001, no 00-83.004, Bull. crim. n° 28 (infirmant Papeete, 9 mars 2000, no 114867) ; D. 2001. 1833, et les obs., note E. Dreyer ; ibid. 2056, chron. P. Blanchetier ; RSC 2001. 605, obs. J. Francillon ; JCP 2001. II. 10515, note A. Lepage ; LPA 2001. 3, note F.-J. Pansier ; v. égal., adde X. Linant de Bellefonds, Rectification salutaire, CCE 2001. Repère 4. Si beaucoup de commentateurs ont pu relever l'ambiguïté résidant dans cette solution, cette dernière s'est cependant dissipée avec Crim. 16 oct. 2001, no 00-85.728, Bull. crim. n° 211 ; D. 2002. 2770, et les obs., obs. C. Bigot ; RSC 2002. 621, obs. J. Francillon ; CCE 2002. Comm. 12, obs. A. Lepage ; JCP 2002. II. 10028, note P. Blanchetier ; v. aussi, TGI Paris, réf., 30 avr. 1997, Esig (Sté) c/ Bregou, D. 1998. 79, obs. J.-Y. Dupeux ; Gaz. Pal. 1997. Somm. 393, note C. Rojinsky.Pour une étude générale, v. not., A. Lepage, Libertés et droits fondamentaux à l'épreuve de l'internet, op. cit., p. 255 ; J.-M. Itrac et H. Saoudi, La loi sur la presse est-elle toujours adaptée ?, Gaz. Pal. 2008. 2 ; A. Raynouard, Bonne nouvelles pour les diffamateurs par voie d'internet : leur délit se prescrit par trois mois, LPA 2002. 7.

(14) Le litige en question a débuté le 10 avr. 1997. À la suite d'une diffusion sur un site internet de textes à connotation raciale, la personne a été poursuivie pour injures et diffamation publiques raciales, provocation à la haine ou à la violence raciale, provocation non suivie d'effet à des atteintes à la vie et à l'intégrité des personnes. Le tribunal correctionnel a constaté l'extinction de l'action publique par la prescription, T. corr. Paris, 17e ch., 28 janv. 1999, CCE 2000. Comm. 58, obs. A. Lepage.

(15) Paris, 11e ch. - sect. A, 15 déc. 1999 (infirmant T. corr., Paris, 17e ch., 28 janv. 1999, préc.), D. 2000. 403, obs. J.-Y. Dupeux ; RSC 2000. 644, obs. J. Francillon ; JCP 2000. II. 10281, note V. Facchina et P. Schmidt ; LPA 2000. 9, note V. Peltier et E. Bourgeois ; CCE 2000. Comm. 58, obs. A. Lepage (2e esp.) ; v. égal., TGI Paris, 17e ch., 6 déc. 2000, TGI Paris, 6 déc. 2000, Légipresse 2001. 10, note E. Derieux ; D. 2001. 180 ; Gaz. Pal. 2011. 26, note B. Ader ; CCE 2001. Comm. 8, obs. J.-C. Galloux.

(16) T. Besse, op. cit., p. 479.

(17) Crim. 27 nov. 2001 no 01-80.134 et 01-80.135, Bull. crim. n° 246 ; D. 2002. 2770, et les obs., obs. C. Bigot ; RSC 2002. 621, obs. J. Francillon ; CCE 2002. Comm. 32, obs. A. Lepage ; Crim. 6 janv. 2009, no 05-83.491, D. 2009. 1260, note C. Courtin ; AJ pénal 2009. 127, obs. G. Royer ; CCE 2009. Comm. 28, obs. A. Lepage ; v., réitérant sa solution plus récemment, Crim. 19 juin 2018, no 15-85.073 et 17-85.742, D. 2018. 2259, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, S. Mirabail et E. Tricoire ; RSC 2018. 724, obs. P.-J. Delage ; ibid. 2019. 113, obs. E. Dreyer.

(18) M. Manseur-Rivet, Droit de la presse et internet : observations sur la prescription, Gaz. Pal. 2002. 13.

(19) Sur cette absence regrettable de définition, v. E. Derieux, La notion de « publication » en droit de la communication, in Droit et actualité. Études offertes à Jacques Béguin, Litec, 2005, p. 275 et s.

(20) La cour d’appel de renvoi, dans son arrêt du 29 janv. 2004, considère que « ce n'est plus de perpétuation de l'infraction dont il est question, mais de renouvellement de celle-ci », Paris, 11e ch. - sect. B, 29 janv. 2004, préc. Pour une étude plus générale, v. not., C. Marana, Le changement d'adresse électronique d'un écrit constitue-t-il un nouvel acte de publication ?, D. 2004. 499 ; A. Lepage, La prescription des infractions de presse commises sur internet, Légipresse 2004. III. 50.

(21) La charge de la preuve est particulièrement délicate, d'autant plus qu'il n'existe pas encore de dépôt légal des publications électroniques. La rigueur impose de bien différencier la date d'accessibilité du site et la date de mise en ligne du texte. Le TGI de Paris a précisé que le simple rapport de la consultation du site réalisé à telle date « peut permettre le cas échéant d'attester de l'existence de ce site à cette date », mais « nullement d'établir, à défaut d'indication de son contenu, que le message litigieux a été mis à disposition des utilisateurs du réseau à la même date », TGI Paris, 17e ch., 3 juill. 2002, G. A. et A. L. S. c/ Assoc. SOS Principes AFER, CCE 2003. Comm. 33, obs. A. Lepage.

(22) A. Mihman, Juger à temps. Le juste temps de la réponse pénale, L'Harmattan, 2008, no 53.

(23) A. Lepage, Prescription de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881, CCE 2006. Comm. 162.

(24) Pour la modification du site dans le cadre d'une vente aux enchères, v. not., TGI Paris, 17e ch., 26 févr. 2002, Timothy K, Sté Yahoo ! Inc. c/ Amicale des déportés d'Auschwitz et camps de Haute Silésie et MRAP, CCE 2002. Comm. 77, note A. Lepage. Dans cette espèce, les juges du fond ont considéré qu'un site de vente aux enchères, « de par sa nature, propose à chaque nouvelle mise en vente une information différente aux internautes […] ». Dès lors, « chaque mise à jour de ce site particulier constitue […] une infraction nouvelle, distincte de l'offre initiale ». Pour le passage de la consultation gratuite d'un site à une consultation payante et le refus de considérer ce passage comme une nouvelle publication, v. TGI Paris, 17e ch., 6 sept. 2004, S. L. c/ J.-M. C., Le Monde interactif et Fluxus, CCE 2005. Comm. 34, obs. A. Lepage.

(25) Paris, 11e ch. - sect. B, 29 janv. 2004.

(26) La cour d’appel considère en effet qu'« en décidant de rendre son site accessible par une nouvelle adresse, plus courte, et donc plus simple que la dénomination initiale, Jean-Louis X. a voulu en accroître l'accès, et intervenir donc sur le volume d'approvisionnement du public ». Pour cette dernière, le prévenu, en créant « un nouveau mode d'accès à son site », a ainsi « renouvelé la mise à disposition des textes incriminés dans des conditions assimilables à une réédition », Paris, 11e ch. – sect. B, 29 janv. 2004, préc.

(27) Crim. 13 déc. 1855, D. 1856. 1. 159 ; v. égal., Crim. 8 janv. 1991, no 90-80.593. Sur ce point, v. not., J. Pradel, En matière de presse, la réédition de l'écrit incriminé fait courir une nouvelle prescription, D. 1992. Somm. 97 ; v. plus réc., Crim. 2 oct. 2012, no 12-80.419, D. 2012. 2521 ; ibid. 2013. 457, obs. E. Dreyer ; Légipresse 2012. 673 et les obs. ; Crim. 28 oct. 2014, no 13-86.303, Légipresse 2014. 652 et les obs. ; ibid. 681, comm. B. Ader ; D. 2014. 2242 ; ibid. 2015. 342, obs. E. Dreyer ; AJ pénal 2015. 203, obs. N. Verly ; AJCT 2015. 43, obs. S. Lavric ; JAC 2015, n° 20, p. 10, obs. J. Berberian.

(28) Crim. 19 sept. 2006, no 05-87.230, CCE 2006. Comm. 162, note A. Lepage (2e esp.) ; CCE 2007. Chron. 3, spéc. no 15, obs. C. Bigot ; Légipresse 2006. 235, note B. Ader.

(29) Nancy, ch. corr., 24 nov. 2005, Fabrice R. c/ Min. public, Alain B, CCE 2006. Comm. 162, obs. A. Lepage (1re esp.).

(30) Crim. 6 janv. 2009, préc.

(31) TGI Tulle, 9 sept. 2008, Comité des martyrs de Tulle et autres c/ Christophe P.

(32) Crim. 22 juin 2010, no 09-81.027, D. 2010. 1875 ; Légipresse 2010. 267 et les obs. ; Dr. pénal 2010. Comm. 18, note M. Véron.

(33) C. Bigot, Un an de droit processuel de la presse, CCE 2019. Chron. 4.

(34) Ces derniers peuvent être définis comme des raccourcis numériques qui permettent, en cliquant dessus, d'accéder à une nouvelle page internet.

(35) Après avoir, en effet, jugé que l'adjonction d'un lien hypertexte sur un même site internet caractérisait une nouvelle mise en ligne d'un texte précédemment publié, les juges du fond statuaient en sens contraire quelques mois plus tard. Pour les décisions v. respectivement, TGI Paris, 17e ch., 18 mars 2013, no 11/17915, D. 2013. 1002, obs. T. Fourrey ; Légipresse 2013. 269 et les obs. ; ibid. 364, Étude S. Proust et Ronan Hardouin ; JAC 2013, n° 4, p. 10, obs. S.Z. ; TGI Paris, 17e ch., 15 nov. 2013.

(36) Cass., avis, 26 mai 2014, no 15008, Légipresse 2014. 396 et les obs. ; ibid. 556, comm. X. Salvat et B. Ader ; BICC 15 oct. 2014. 5 et s.

(37) A. Lepage, La prescription des infractions de presse commises sur Internet à l'épreuve des liens hypertextes, CCE 2017. Comm. 5. Pour les auteurs comparant la note de bas de page à un lien hypertexte, v. T. Fourrey et A. Guedj, Délit de presse (prescription) : nouveau délai en cas de création d'un lien hypertexte, D. 2013. 1002 ; v. égal., J.-B. Thierry, Le lien hypertexte et la prescription des infractions de presse, AJ pénal 2017. 39, pour qui « Rien ne justifie une telle approche quand le lien hypertexte n'est qu'un renvoi vers un autre contenu, l'équivalent d'une note de bas de page électronique. La seule différence est que la note de bas de page “physique” suppose du lecteur l'effort d'aller chercher la publication citée, quand le lien hypertexte permet d'y accéder immédiatement. Cette rapidité ne devrait avoir aucune influence sur la qualification du renvoi opéré, qui n'est en aucun cas une reproduction ».

(38) Crim. 2 nov. 2016, no 15-87.163 (infirmant Paris, pôle 2 - 7e ch., 22 oct. 2015 no 15/00430), Légipresse 2017. 69 et les obs. ; ibid. 200, Étude B. Ader ; D. 2017. 203, note A. Serinet ; ibid. 181, obs. E. Dreyer ; AJ pénal 2017. 39, obs. J.-B. Thierry ; Dalloz IP/IT 2017. 61, obs. E. Derieux ; RSC 2017. 85, obs. A. Giudicelli ; CCE 2017. Comm. 5, note A. Lepage ; LEFP 2017. 2, obs. F. Rogue ; Gaz. Pal. 2017. 28, obs. F. Fourment ; Dr. pénal 2017. Chron. 6, spéc. no 7, obs. O. Mouysset ; Procédures 2017. Comm. 17, obs. A.-S. Chavent-Leclère. À noter que la cour d’appel avait retenu une solution bien plus conforme à l'orthodoxie juridique, considérant que « le renvoi par un lien interne à une précédente publication du site se bornait à proposer au lecteur une information complémentaire » et renvoyait à « un propos ancien et autonome qu'un internaute peut ou non consulter, et qui aurait pu être en son temps poursuivi » (Paris, 22 oct. 2015, pôle 2 - 7e ch. 7, préc.).

(39) C. Bigot, Un an de droit processuel de la presse, CCE 2014. Chron. 3.

(40) A. Lepage, La prescription des infractions de presse commises sur Internet à l'épreuve des liens hypertexte, préc.

(41) Ibid.

(42) A. Lepage, Du nouveau au sujet des liens hypertextes renvoyant à un contenu diffamatoire, CCE 2020. Comm. 90.

(43) Crim. 1er sept. 2020, no 19-84.505, Légipresse 2020. 467 et les obs. ; ibid. 544, étude V. Tesnière ; ibid. 2021. 177, étude N. Verly ; ibid. 177, étude N. Verly ; ibid. 291, étude N. Mallet-Poujol ; D. 2020. 1680 ; ibid. 2021. 197, obs. E. Dreyer ; AJ pénal 2020. 470, obs. J.-B. Thierry ; Dalloz IP/IT 2020. 701, obs. E. Derieux ; RSC 2021. 111, obs. E. Dreyer ; CCE 2020. Comm. 90, note A. Lepage ; Dr. pénal 2020. Comm. 20, note P. Conte ; v. égal., Crim. 1er sept. 2020, no 19-82.055, Légipresse 2020. 467 et les obs. ; ibid. 2021. 291, étude N. Mallet-Poujol ; Dalloz IP/IT 2020. 701, obs. E. Derieux.

(44) V. Tesnière, Lien hypertexte constitutif de diffamation : éclairages utiles sur la prescription et l'appréciation du caractère diffamatoire au regard du contexte de l'insertion du lien, Légipresse 2020. 544.

(45) A. Lepage, Du nouveau au sujet des liens hypertextes renvoyant à un contenu diffamatoire, préc.

(46) T. Besse, Liberté d'expression et intérêt général : du droit spécial au droit commun, Dr. pénal 2021. Étude 1.

(47) Dans son considérant 17, la Cour de cassation rappelle très clairement qu'« il résulte du premier de ces textes [art. 10 de la Conv. EDH], tel qu'interprété par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH 4 déc. 2008, no 11257/16, Magyar Jeti Zrt c/ Hongrie, AJ pénal 2019. 93, obs. J.-B. Thierry), que les liens hypertextes contribuent au bon fonctionnement du réseau internet, en rendant les très nombreuses informations qu'il contient aisément accessibles, de sorte que, pour apprécier si l'auteur d'un lien, qui renvoie à un contenu susceptible d'être diffamatoire, peut voir sa responsabilité pénale engagée en raison de la nouvelle publication de ce contenu à laquelle il procède, les juges doivent examiner en particulier si l'auteur du lien a approuvé le contenu litigieux, l'a seulement repris ou s'est contenté de créer un lien, sans reprendre ni approuver ledit contenu, s'il avait ou était raisonnablement censé savoir que le contenu litigieux était diffamatoire et s'il a agi de bonne foi ».

(48) V. en revanche, à propos de l'insertion d'un lien renvoyant à des menaces, la nécessité pour la personne auteur du lien d'adhérer à de telles menaces, Crim. 10 avr. 2019, no 17-81.302, Légipresse 2019. 201 ; ibid. 283, étude E. Dreyer ; ibid. 2020. 322, étude N. Mallet-Poujol ; Dr. pénal 2019. Comm. 101, obs. P. Conte ; CCE 2019. Comm. 42 et les obs.

(49)  A. Lepage, Du nouveau au sujet des liens hypertextes renvoyant à un contenu diffamatoire, préc. ; E. Dreyer, « Liker » un contenu injurieux revient-il à injurier autrui ?, D. 2017. 1464 ; A. Lepage, Un an de droit pénal du numérique, Dr. pénal 2019. Chron. 10, spéc. no 13.

(50) V. cependant un arrêt où la Cour de cassation réalise elle-même la mise en balance des intérêts en présence, Civ., 1re, 11 juill. 2018, no 17-22.381, Légipresse 2018. 424 et les obs. ; D. 2018. 1551 ; ibid. 2019. 216, obs. E. Dreyer ; RTD civ. 2018. 864, obs. A.-M. Leroyer ; CCE 2018. Comm. 75, obs. A. Lepage.

(51) A. Lepage, Du nouveau au sujet des liens hypertextes renvoyant à un contenu diffamatoire, préc.

(52) Douai, 30 juin 2022, no 21/05597.

(53) Il est d'ailleurs à noter qu'elle procède à un rappel de l'arrêt rendu par la CEDH en matière d'hypertexte.

(54) A. Lepage, Menaces relayées par un lien hypertexte, CCE 2019. Comm. 42.

(55) Crim. 10 avr. 2019, no 17-81.302, préc.

(56) V. Tesnière, Lien hypertexte constitutif de diffamation : éclairages utiles sur la prescription et l'appréciation du caractère diffamatoire au regard du contexte de l'insertion du lien, préc.

(57) Crim. 7 févr. 2017, no 15-83.439, Légipresse 2017. 125 et les obs. ; ibid. 200, Étude B. Ader ; D. 2017. 409 ; ibid. 2018. 208, obs. E. Dreyer ; AJ pénal 2017. 234, obs. N. Verly ; Dalloz IP/IT 2017. 233, obs. E. Derieux.

(58) L. Saenko, Nouvelles technologies et liberté d'expression : le droit pénal (perdu) entre adaptation et innovation, Archives de politique criminelle, 2018, p. 65-66.

(59) A. Serinet, Réactivation d'un contenu sur internet et prescription de l'action en diffamation, préc.

(60) J. Frayssinet, L'internet et la protection juridique des données personnelles, préc.

(61) Crim. 10 avr. 2018, no 17-82.814, Légipresse 2018. 254 et les obs. ; ibid. 332, comm. G. Beaussonie ; D. 2018. 1295, note A. Serinet ; ibid. 2019. 216, obs. E. Dreyer ; Dalloz IP/IT 2018. 563, obs. J. Daleau ; Gaz. Pal. 2018. 27, obs. note C. Berlaud.

(62) A. Serinet, Réactivation d'un contenu sur internet et prescription de l'action en diffamation, préc.

(63) Paris, ch. instr., 4e sect., 31 mars 2017.

(64) Loi no 2020-766 du 24 juin 2020, visant à lutter contre les contenus haineux sur internet. Pour la censure partielle de cette loi, v. Cons. const. 18 juin 2020, no 2020-801 DC, Légipresse 2020. 336 et les obs. ; ibid. 2021. 240, étude N. Mallet-Poujol ; ibid. 291, étude N. Mallet-Poujol ; AJDA 2020. 1265 ; D. 2020. 1297, et les obs. ; ibid. 1448, entretien C. Bigot ; AJ pénal 2020. 407, note N. Droin ; Dalloz IP/IT 2020. 542, étude F. Potier ; ibid. 577, obs. B. Bertrand et J. Sirinelli. Pour les nombreux commentaires pour le moins mitigés de la doctrine, v. not., N. Droin, Loi Avia : une censure attendue mais paradoxalement surprenante, AJ pénal 2020. 407 ; E. Dreyer, La censure de la loi Avia par le Conseil constitutionnel, Légipresse 2020. 410 ; M. Ghnassia, Après la censure de la loi contre la haine en ligne, quel avenir pour la répression des contenus haineux sur internet ?, Légipresse 2020. 419 ; C. Bigot, Régulation des contenus de haine sur internet : retour sur le désaveu infligé par le Conseil constitutionnel à l'encontre de la loi dite Avia, D. 2020. 1448 ; M. Quéméner, La haine sur internet. Commentaire de la décision de censure du Conseil constitutionnel, Gaz. Pal. 2020. 2 ; F. Safi, La loi dite « Avia » est morte… pourvu qu'elle le reste !, Dr. pénal 2020. Étude 25 ; v., dernièrement, la loi no 2021-1109 du 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République.

(65) C. Bigot, Pratique du droit de la presse, 3e éd., Dalloz, 2020.

(66) J.-Y. Monfort, Préface de la 2e éd., in C. Bigot, Pratique du droit de la presse, op. cit.