La rémunération pour copie privée dans la tourmente (2e partie)

(2) V. 1re partie, Légipresse nov. 2013, p. 597.

(3) Directive 2001/29 du 22 mai 2001 sur l'harmonisation du droit d'auteur etdes droits voisins dans la société de l'information (ci-après directive Société del'information).

(4) Cjue 27 juin 2013, aff. jointes C-457 à 460/11, VG Wort c/ Kyocera et autres (ciaprèsCjue VG Wort), point 59.

(5) § 54a al. 1 UrhG (loi allemande sur le droit d'auteur).

(6) Art. L. 311-4 al.5 Cpi.

(7) F. Castex, Projet de rapport sur les redevances pour copie privée, Parlementeuropéen, 2013/2114 (Ini), 18 sept. 2013 (ci-après rapport Castex).

(8) V. le rapport préc. n°21. Outre qu'elle n'apparaît pas très réaliste, on ne voitpas très bien à qui s'adresse la requête : s'agit-il d'inciter les titulaires de droit àne pas mettre en oeuvre de Mtp ou d'inviter le législateur à les interdire ?

(9) V. en ce sens l'instance d'arbitrage Schiedsstelle 22 mars 2010, Zum-RD 2010,575 et 11 oct. 2010, Zum-RD 2011, 46.

(10) La compensation équitable en cause était en l'espèce celle pour reprographieet non pour copie privée, ce qui n'a néanmoins aucune incidence sur lesenseignements à tirer de la décision eu égard à la formulation très générale dela Cour de justice.

(11) V. en ce sens A. Vitorino, Recommendations resulting from the mediation onprivate copying and reprography levies, Bruxelles 31 janv. 2013 (ci-après rapportVitorino), p. 7 : « authorized – i.e. licensed – reproductions do not cause any “harm”that would require fair compensation » and therefore « should not trigger the applicationof levies. The opposite view would pave the way for double payments ».

(12) Il s'agit alors d'une autorisation explicite. Mais la jurisprudence allemandeadmet également une autorisation implicite de reproduction dès lors quel'oeuvre a été mise en ligne par l'ayant droit, ou avec son consentement, sansrecours à des Mtp pour être téléchargée gratuitement. V. en ce sens Bgh 29 avril2010, Vorschaubilder I, Lepi juill. 2010, n° 3, p. 1, note Lucas-Schloetter, et Bgh19 oct. 2011, Vorschaubilder II, Propr. Intell. 2012, p. 493, obs. Lucas-Schloetter.

(13) Bgh 6 déc. 2007, Drucker und Plotter, Grur 2008, 245.

(14) BVerfG 30 août 2010, Drucker und Plotter, Grur 2010, 999, note Dreier.

(15) Bgh 21 juil. 2011, Drucker und Plotter II, Grur 2011, 1007, note Peifer.

(16) Cjue VG Wort, point 40.

(17) V. rapport Castex n° 24, soulignant que, « pour les services en ligne, les autorisationscontractuelles ne peuvent prévaloir au détriment de l'exception de copieprivée ».

(18) V. aussi en Suisse, la décision de la Commission arbitrale pour la gestionde droits d'auteur et de droits voisins du 17 janv. 2006 sur le tarif commun 4d(mémoires des lecteurs MP3) des sociétés de gestion suisses qui a réduit laredevance pour copie privée au motif que certaines copies étaient le résultatde téléchargements payants, décision confirmée sur ce point par le Tribunalfédéral suisse dans un arrêt du 19 juin 2007, Atf 133 II 263. V. cpdt, depuisl'introduction de l'art. 19 al.3bis Lda, les décisions du 17 nov. et 5 déc. 2011de ladite Commission sur le tarif commun 4e (mémoires des téléphonesportables) admettant de n'exonérer de la redevance que la copie effectuée aumoment du téléchargement, pas les copies subséquentes. V. sur ce sujet, V. Salvadé,« Le droit d'auteur dans le nuage ou dans le brouillard ? », sic ! 2012, 161 s.

(19) V. rapport Vitorino, p. 6 : « usually, a service provider acquires a licence from therightholder that covers all copyright relevant acts involved in the provision of theservice, including the reproduction of copyright protected content by the end user ».

(20) V. en ce sens en Allemagne, l'instance d‘arbitrage Schiedsstelle 22 mars 2010,Zum-RD 2010, 575 ; Schiedsstelle 11 oct. 2010, Zum-RD 2011, 46, 53.

(21) Sauf si la copie subséquente est utilisée à des fins commerciales oucollectives, auquel cas il appartient à l'internaute de se préoccuper d'acquérirles droits.

(22) V. en ce sens V. Salvadé, « Téléchargement et copie privée : y a-t-il undouble paiement ? », http://www2.unine.ch/ccfi/pi2/publications : « lasuppression de la redevance pour copie privée aboutirait à une expropriation destitulaires de droits au motif que le consommateur a payé un “usurpateur”, c'est-àdireun tiers qui ne détient pas les droits nécessaires. (…) ce résultat violerait sans conteste le droit international, puisque les copies échapperaient au droit exclusifde l'auteur sans compensation pour lui, ce qui causerait un préjudice injustifié à sesintérêts légitimes ».

(23) L'exploitant ne peut “licencier” les copies couvertes par l'exception de copieprivée car il ne détient pas les droits nécessaires (nemo plus juris), ni en vertu dela loi, ni en vertu du contrat conclu avec la société de gestion collective.

(24) V. l'annexe I (Pratiques commerciales réputées déloyales en toutescirconstances) de la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiquescommerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, n° 10 :« présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant unecaractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ».

(25) La pratique de la Commission copie privée ne semble pas être en cesens, qui a notamment exclu tous les fichiers musicaux acquis directementsur internet lors de la détermination du barème applicable au baladeur MP4(v. P. Lescure, Mission « Acte II de l'exception culturelle ». Contribution auxpolitiques culturelles à l'ère numérique, mai 2013 (ci-après rapport Lescure),p. 281), au motif vraisemblablement qu'ils sont téléchargés, soit illégalementet ne relèvent donc pas de l'exception de copie privée, soit licitement maismoyennant paiement, auquel cas ils ne doivent pas être pris en compte dans lecalcul de la rémunération pour copie privée.

(26) V. rapport Lescure, p. 289, très dubitatif sur ce point.

(27) V. rapport Lescure, p. 290, faisant observer que, même si la rémunérationexigée des services en ligne était plus importante pour couvrir les actes dereproduction, cela ne profiterait sans doute pas aux créateurs dans la mêmeproportion que la Rcp, dont les auteurs et artistes-interprètes perçoivent actuellement75 % pour la copie privée sonore, 66 % pour la copie privée audiovisuelleet 50 % dans le domaine de l'écrit.

(28) Dont la licéité et l'opposabilité sont ici présumées. V. sur le sujet A. Lucas-Schloetter, « La revente d'occasion de fichiers numériques contenant desoeuvres protégées par le droit d'auteur », in Mélanges en l'honneur du professeurAndré Lucas, LexisNexis 2014 à paraître.

(29) Sous réserve que cela ait été réellement négocié.

(30) V. rapport Lescure, p. 289, qui tient la solution pour juridiquement faisableau motif que la directive 2001/29 permet de limiter par contrat le bénéfice del'exception de copie privée, mais la rejette finalement à cause de son « inapplicabilitéconcrète ».

(31) Ce qui implique “seulement” d'admettre que l'exception de copie privéen'est pas d'ordre public, sans modifier la définition légale du droit de reproduction.

(32) Cette condition, ajoutée par la loi du 1er août 2006 portant transpositionde la directive Société de l'information, fait écho au considérant 35 de laditedirective selon lequel « dans le cas où des titulaires de droits auraient déjà reçu unpaiement sous une autre forme, par exemple en tant que partie d'une redevance delicence, un paiement spécifique ou séparé pourrait ne pas être dû ».

(33) V. en ce sens T. Desurmont, « Le régime de la copie privée », Cce 2006, étude28, n° 15, qui cite le député à l'origine de l'adjonction faisant référence à « laclarification sur le non-cumul de la rémunération pour copie privée et celle perçuelors de l'achat des biens en ligne ».

(34) Qui ne coïncide nullement avec la distinction entre la copie numérique etla copie analogique.

(35) Rapport Lescure, p. 288.

(36) V. l'avis du Cspla du 23 oct. 2012 et le commentaire d'E. Lauvaux, « Le cloudet la copie privée », Légipresse 2013, n° 301, 49-57.

(37) Art. 5.2 b) directive Société de l'Information.

(38) V. A. Esteve Pardo & A. Lucas-Schloetter, « Compensation for Private Copyingin Europe : Recent Developments in France, Germany and Spain », EuropeanIntellectual Property Review (Eipr) 2013, 464.

(39) Pas plus d'ailleurs que l'exclusion expresse des copies faites à des finsprofessionnelles, v. 1re partie, Légipresse nov. 2013, p. 597.

(40) En Allemagne, l'extension de l'exception aux copies réalisées par un tiersétait justifiée à l'origine par la volonté de ne pas pénaliser les utilisateurs n'ayantpas les moyens d'acheter eux-mêmes des appareils d'enregistrement. Elle a étéremise en cause lors de la transposition de la directive Société de l'Informationà l'occasion de laquelle le législateur allemand a expressément admis l'applicationde l'exception aux copies numériques. Pour limiter les risques d'abus etl'atteinte corrélative aux intérêts légitimes des ayants-droit, il a alors été décidéde subordonner la possibilité que la copie privée soit réalisée par un tiers à lacondition que ce dernier ne poursuive pas de fins lucratives. Sur la réformeallemande de la copie privée, v. A. Lucas-Schloetter, « Lettre d'Allemagne. Qu'ya-t-il dans la seconde corbeille ? », Propr. Intell. 2008, p. 371 s.

(41) V. pour les officines de reprographie, le célèbre arrêt Rannou-Graphie,Cass. civ. 1re 7 mars 1984, Bull. civ. I, n° 90, et pour le magnétoscope numériqueen ligne, Tgi Paris 25 nov. 2008, Wizzgo, Rida 2009, 388, confirmé par CA Paris14 déc. 2011, Lepi 2012, n° 40, obs. C. Bernault.

(42) Bgh 22 avril 2009, Internet-Videorecorder, Grur 2009, 845. V. dans le mêmesens Cour d'appel des États-Unis, 2nd circuit, 4 août 2008, Cartoon Network v. CscHoldings, 536 F.3d 121, Propr. Intell. 2009, p. 70, obs. Benabou.

(43) V. en ce sens rapport Castex n° 25 : qui « estime que les copies privéesd'oeuvres protégées réalisées via des services d'informatique en nuages peuventavoir la même finalité que celles réalisées sur des supports et matériels d'enregistrementtraditionnels et/ou numériques. Considérant dans ces circonstances, que cescopies devraient être prises en compte par les mécanismes de compensation pourcopie privée ».

(44) V. par ex. la proposition de la mission Lescure d'instaurer une taxe sur lesappareils connectés, indépendamment de leur capacité de stockage, dont lemontant serait fixé forfaitairement, en proportion du prix de vente (rapportLescure, p. 291). V. aussi la proposition faite par le Professeur Gautier (Colloqueannuel de Cejem, Droit d'auteur et numérique, 14 févr. 2013) de prélever larémunération pour copie privée à la source, au moment de la vente ou dela diffusion de l'oeuvre copiable. « La compensation prélevée à cette occasioncouvrirait l'intégralité des copies ultérieures du fichier à des fins privées » (rapportLescure, p. 290).

(45) S'agissant des appareils dédiés, la question est alors seulement de savoirquelle proportion des copies effectuées ne relève pas de l'exception de copieprivée.

(46) V. A. Lucas-Schloetter, « Lettre d'Allemagne. Qu'y a-t-il dans la deuxièmecorbeille ? », Propr. Intell. 2008, p. 371 s.

(47) La même observation peut être faite en matière de droit contractueld'auteur : la négociation des « barèmes communs de rémunération » prescritepar la loi du 22 mars 2002 (v. A. Lucas-Schloetter, « Le droit contractuel d'auteurallemand depuis la réforme du 22 mars 2002 », Propr. Intell. 2005, 412 s.) s'avèreêtre un échec.

(48) V. le § 13a al. 1 de la loi sur les sociétés de gestion collective (UrhWG).

(49) V. le rapport de gestion 2012 de Procirep, p. 18, qui fait état de « l'arrêt descollectes de rémunération pour copie privée en Allemagne depuis 2010 du fait dela dénonciation des accords tarifaires par les représentants des fabricants et descontentieux en cours devant les juridictions arbitrales allemandes ».

(50) CE 11 juill. 2008, Syndicat de l'industrie de matériels audiovisuels électroniques,Propr. Intell. 2008, 428, obs. A. Lucas ; CE 17 juin 2011, Canal + distribution etautres, Propr. Intell. 2011, 401, obs. A. Lucas.

(51) Au motif que les contraintes du calendrier législatif ne permettraient pasla révision régulière des barèmes, nécessaire pour tenir compte de l'évolutiondes usages.

(52) V. rapport Lescure, p. 284.

(53) V. en ce sens G. Schulze, « Vergütungssystem und Schrankenregelung.Neue Herausforderungen an den Gesetzgeber », Grur 2005, p. 834, faisant parailleurs observer que le législateur, national ou européen, n'hésite pas à graverdans le marbre de la loi des taux de redevance comme c'est le cas en matièrede droit de suite. L'argument doit néanmoins être relativisé puisque les taux dudroit de suite n'ont pas besoin d'être adaptés à l'évolution technologique.

(54) Cjue 16 juin 2011, Stichting de Thuiskopie c/ Opus Supplies et autres, C-462/09(ci-après Cjue Stichting), point 39.

(55) Cass. 1re civ. 27 nov. 2008, Rueducommerce, Propr. Intell. 2009, 170, obs.Bruguière.

(56) V. en ce sens F. Pollaud-Dulian, Rtd com. 2011, 551, pour qui l'arrêt imposeau juge français « d'interpréter par analogie les termes trop étroits de l'article L.311-4 Cpi pour atteindre le fournisseur installé à l'étranger et respecter l'obligation derésultat de garantir un paiement effectif ou au législateur d'améliorer la rédaction ».

(57) Cjue 11 juill. 2013, Amazon c/ Austro-Mechana, C-521/11 (ci-après CjueAmazon).

(58) Stichting, point 34, Amazon, point 57.

(59) Stichting point 40, Amazon point 61.

(60) Stichting point 35, Amazon point 58.

(61) Amazon point 63.

(62) Amazon point 64. V. contra concl. avocat général Jääskinen dans l'affaireStichting, 10 mars 2011, C-462/09, point 55 : « une société ne devrait pas êtretenue de payer la compensation équitable si elle l'a déjà fait dans un autre Étatmembre », et rapport Castex, n° 9 : « estime à ce titre que la redevance pour copieprivée ne peut être sollicitée par la société de perception d'un État membre alorsqu'une rémunération de même nature avait déjà été acquittée dans un autre Étatmembre ».

(63) Amazon point 65.

(64) Concl. avocat général Mengozzi, 7 mars 2013, Amazon, C-521/11, point 90.

(65) V. 1re partie, Légipresse nov. 2013, p. 597.

(66) Certains systèmes nationaux prévoient la responsabilité solidaire desdistributeurs, notamment en Allemagne, Espagne, Italie et aux Pays-Bas.

(67) La “mise à disposition” aux utilisateurs finaux visée par la jurisprudencede la Cjue est le fait des différents commerçants de la chaîne de distribution,grossistes ou détaillants selon les cas.

(68) Rapport Vitorino, p. 12. Contra rapport Castex, n° 7.

(69) Rapport Vitorino, p. 11. Contra, rapport Castex, n° 8 : « recommande, dans lecas de transactions transfrontalières, de percevoir les redevances pour copie privéedans l'État membre dans lequel le produit est placé sur le marché et de le laisser parla suite circuler librement dans le marché intérieur sans prélèvements additionnels ».

(70) V. en ce sens rapport Castex, n° 7 : « le transfert de cette perception au niveaudes détaillants constituerait une charge administrative trop importante pour les Pmede distribution et les organisations de gestion collective ».

(71) V. à ce propos en Allemagne le litige opposant la société de gestion VGWort à l'un de ses adhérents qui lui reproche de reverser aux éditeurs unepartie des sommes collectées au titre de la copie privée sans base légale, OlgMünchen 17.10.2013, Martin Vogel c/ VG Wort, 6 U 2492/12, non publié, confirmationpartielle de LG München 24.5.2012, Grur-Prax 2012, 355.

(72) Cjue 9 févr. 2012, C-277/10, Luksan c/ van der Let, points 100, 105, 108.

(73) Cjue Stichting, points 34 et 36.

(74) V. aussi concl. avocat général Mengozzi 7 mars 2013, C-521/11, point 79 :« des prestations de protection sociale en faveur des auteurs en général et deleurs familles peuvent constituer, incontestablement, des types de compensationindirecte collective compatibles avec la notion de compensation équitable (…). Desconsidérations similaires valent, à mon avis, aussi pour les activités de promotionculturelle qui peuvent bénéficier, outre à la préservation et au développement dela culture en général, conformément aux objectifs du Tfue, à la protection du droitd'auteur proprement dite, et indirectement aux auteurs eux-mêmes sous la forme depromotion plus ou moins spécifiques de leurs oeuvres ».

(75) Cjue Amazon, point 53.

(76) Art. L. 321-9 et R. 321-9 Cpi.

(77) Le § 13 al. 4 de la loi relative aux sociétés de gestion collective prévoit eneffet que les sommes affectées à des fins sociales soient équivalentes à cellesaffectées à des fins culturelles (1°), que les établissements sociaux auxquelsune partie de la redevance est affectée doivent, « en première ligne, soutenirindividuellement les ayants droit en situation de détresse » (2°) et que « les sommesaffectées aux établissements culturels ont pour effet de promouvoir les intérêts desayants droit » (3°).

(78) V. 1re partie, Légipresse nov. 2013, p. 597.

(79) Et ce, même si l'art. L. 311-6 al. 2 Cpi prescrit aux sociétés de gestion collectivede répartir la rémunération pour copie privée entre les ayants-droit « àraison des reproductions privées dont chaque oeuvre fait l'objet ».

(80) Rapport Lescure, p. 285. V. dans le même sens rapport Castex, nos 18 et 19.

(81) V. les questions préjudicielles en ce sens posées respectivement par l'ObersterGerichtshof autrichien le 29 juin 2012 dans l'affaire Upc Telekabel c/ ConstantinFilm, C-314/12 et le Hoge Raad néerlandais le 26 sept. 2012 dans l'affaire AciAdam c/ Stichting de Thuiskopie, C-435/12. V. aussi la demande de décisionpréjudicielle présentée par le Østre Landsret danois le 16 oct. 2012, CopydanBåndkopi c/ Nokia, C-463/12, qui comporte de nombreuses questions portanttoutes sur la compensation équitable pour copie privée et notamment sur laprise en compte des copies illicites ainsi que sur l'incidence des autorisationscontractuelles et des mesures techniques de protection.