Sur l'affaire O'Grady et al. c/ Apple ou de l'art de distinguer entre journalistes, journalistes-blogueurs et simple blogueurs en matière de protection des sources

(2) Cf. les sites suivants : www.powerpage.com; www.thinksecret.com ; appleinsider.com.

(3) Apple Computer, Inc. v/ Doe no 1, no 1-04-CV-032178 (Cal. Super. Ct. Mar.11, 2005). Ce jugement a fait l'objet d'une note "presciente" de la part de T. Praul,« Apple Computer, Inc. v/ Doe: An Unsatisfying Resolution to the ConflictBetween Trade Secret Law, Journalist's Privilege, & Blogging », 21 BerkeleyTechnology Law Journal471 (2006).

(4) Court of Appeal of California, Jason O'Grady et al., v/ The Superior Courtof Santa Clara County; Apple Computer, Inc. (139 Cal. App. 4th 1423, 2006).

(5) Quarante-cinq États ont adopté, au 1er janvier 2006, l'Uniform Trade SecretAct, un modèle de loi proposé en 1979 (et révisé en 1985) par une associationnationale spécialisée dans la rédaction de lois uniformes à destination des États(www.nccusl.org).

(6) En Californie, la disposition pertinente du Code civil (Cal. Civ. Code 3426.1(b)) punit notamment l'obtention, la diffusion ou l'utilisation du secret industrield'autrui (défini comme toute information dont la valeur économique dérive dufait de ne pas être généralement connue du public ou de toute personne pouvantbénéficier économiquement de sa diffusion ou de son utilisation) par toutepersonne qui sait ou a des raisons de suspecter que le secret industriel a étéacquis par des moyens impropres ou provient d'une personne sur qui pesaitune obligation de confidentialité vis-à-vis du plaignant.

(7) Apple Computer, Inc. v/ Doeno 1 (Cal. Super. Ct. Mar. 11, 2005), pp. 4-6.

(8) De manière générale, cf.A. Guedj, La protection des sources des journalistes,Bruylant, 1998. La protection effective de ce droit peut néanmoins laisserà désirer. Cf.ainsi récemment, en ce qui concerne la France, le point de vuepublié par le Forum permanent des sociétés de journalistes, « Halte à l'intimidationde la presse », Le Monde, 17 juillet 2006. Le ministre de la Justice,Pascale Clément, a d'ailleurs affirmé à plusieurs reprises son souhait de voir ledroit des journalistes à la protection de leurs sources inscrit dans la loi du 29 juillet

(1882) Cf. dernièrement son discours prononcé, le 20 juin 2006, au colloquePresse-Liberté : www.justice.gouv.fr/discours/2000606b.htm.

(9) CEDH, 27 mars 1996, Goodwin c/ Royaume-Uni, Rec. 1996-II, § 39.

(10) 408 US 665 (1972).

(11) Pour une analyse de l'arrêt Branzburget des interprétations contradictoiresqu'il a suscitées, cf. J. S. Nestler, « The underprivileged profession : Thecase for supreme Court recognition of the journalist's privilege », 154 UniversityPennsylviana Law Review201 (2005).

(12) Deux articles de A. Fargo offrent une présentation détaillée de la situation :« The journalist's privilege for nonconfidential information in states with shieldlaws », 4 Communication Law & Policy325 (1999) ; « The journalist's privilegefor nonconfidential information in states without shield laws ", 7 CommunicationLaw & Policy 241 (2002).

(13) Il convient de rappeler que la Cour suprême, en 1925, a jugé que les diversesdispositions du Bill of Rightsétaient opposables aux autorités des États fédérés.La plupart des décisions de la Cour suprême fédérale relatives au Premier amendementportent d'ailleurs dans la grande majorité des cas sur des dispositions juridiquesen vigueur dans les États. Cf.notre ouvrage, La liberté d'expression et salimitation, PU Faculté de droit de Clermont-Ferrand/ LGDJ, Paris, 2003, § 13.

(14) Il est inutile de traduire cette disposition dans la mesure où une révision,intervenue en 1980 à la suite d'un référendum, a simplement consisté à reprendrele texte de la section 1070 (a) du Code of Evidence de Californie.

(15) Cf. l'arrêt KSDO v/ Superior Court, 136 Cal. Appl. 3d 375 (Ct. App. 1982)pour une synthèse de l'évolution historique du droit californien en ce domaine.

(16) La Section 1070 (b) protège, de manière similaire, les journalistes de télévisionet de radio.

(17) Apple Computer, Inc. v/ Doeno 1, no 1-04-CV-032178 (Cal. Super. Ct. Mar.11, 2005), p. 6.

(18) Ibid., p. 11.

(19) Jason O'Grady et al. v/ The Superior Court of Santa Clara County; AppleComputer, Inc. (139 Cal. App. 4th1423, 2006), p. 1457. La traduction de l'expression« memetic marketplace» n'est pas chose aisée. Le mot « memetic»est un néologisme inventé par Richard Dawkins dans son ouvrage The SelfishGenepublié en 1976. Brièvement dit, et sans prétendre être juste, le processusd'évolution biologique semble y être expliqué par la propagation, via lesmoyens de communication, de « memes» (du mot grec « mémoire»), équivalentsculturel des gènes. Les « memes», en tant qu'unités d'information ou detransmission culturelle, se propagent et améliorent au final l'humanité. En faisantréférence à ce concept, la cour d'appel a sans doute voulu suggérer qu'unecompétition libre entre diverses idées garantit une sélection adéquate et autoriseune évolution saine de la société. On notera cependant que l'expressionnormalement utilisée dans la jurisprudence relative au Premier amendement estcelle du « marché des idées »( marketplace of ideas) où, en principe, la répressionétatique devrait être absente, et où la seule force existante devrait êtrecelle d'un meilleur argument. Cette expression traduit la force d'une philosophielibérale qui favorise un rôle minimum de l'État en matière de régulation dela liberté d'expression puisque le marché a, en lui-même, son propre régulateur.Pour une analyse exhaustive, cf. notre ouvrage, La liberté d'expression et salimitation, op. cit., § 639 et s.

(20) Jason O'Grady et al. v/ The Superior Court of Santa Clara County; AppleComputer, Inc. (139 Cal. App. 4th 1423, 2006), p. 1458.

(21) Ibid., p. 1459.

(22) La référence aux notions de magazine et de publication périodique est lefruit d'une révision législative intervenue en 1974.

(23) Jason O'Grady et al. v/ The Superior Court of Santa Clara County; AppleComputer, Inc. (139 Cal. App. 4th 1423, 2006), p. 1460.

(24) Ibid., p. 1464, note de bas de page n° 21. Quant à la question de savoir siun blog peut être assimilé à un journal périodique, la cour juge plus sage de nepas y répondre et souligne que le concept de blog doit être prudemment analysédans la mesure où c'est une notion dont le sens évolue rapidement.

(25) Ibid., p. 1462.

(26) Cf.par exemple, l'analyse trop enthousiaste de P. Chappaz, « Bloggeursou journalistes », Libération.fr, 2 juin 2006.

(27) Jason O'Grady et al. v/ The Superior Court of Santa Clara County; AppleComputer, Inc. (139 Cal. App. 4th 1423, 2006), p. 1467.

(28) Ibid., p. 1468.

(29) Mitchell v/ Superior Court, 37 Cal. 3d 268 (1984).

(30) De manière intéressante, la cour prend soin de distinguer son jugement duprécédent Branzburg de 1972 en soulignant que, dans cette dernière affaire, laCour suprême fédérale était aux prises avec une affaire de nature pénale. Dansla mesure où l'intérêt de la société à punir le crime et le droit à un procès équitablesont en jeu de manière décisive en une telle hypothèse, la Cour suprêmede Californie a admis que l'intérêt du public à connaître les sources d'un journalistesera toujours plus impérieux en matière pénale qu'en matière civile. Cf.Mitchell v/ Superior Court, Ibid., p. 278.

(31) Ibid., pp. 279-283.

(32) Ibid., p. 274.

(33) Jason O'Grady et al. v/ The Superior Court of Santa Clara County; AppleComputer, Inc. (139 Cal. App. 4th 1423, 2006), p. 1469.

(34) Ibid., p. 1475.

(35) Ibid., p. 1479.

(36) Apple a décidé depuis de ne pas se pourvoir sur ce point devant la Coursuprême de Californie. La question de la protection des sources journalistiquesétant réglée, le procès devant la Cour supérieure de Californie du Comté deSanta Clara devrait ainsi reprendre fin juillet.

(37) Cette piste avait été préalablement explorée par L. Durity, « Shielding journalist– "Bloggers" : The need to protect wewsgathering despite the distributionmedium», Duke Law & Technology Review11 (2005)

(38) Paradoxalement, cette journaliste, à l'éthique douteuse – on pense notammentà son soutien pour la guerre en Iraq – a été défendue par l'ensemble deses confrères alors même que son silence permettait à la Maison Blanched'échapper au scandale. De manière générale, pour une rapide présentation decette sordide affaire sous l'angle de la protection de sources journalistiques,cf. D. McCollam, « Attack at the source : Why the plame case is so scary »,Columbia Journalism Review, March/April 2005, p. 29. Cf.également en français,« “Plamegate” : l'affaire qui fait trembler la Maison Blanche », Le Monde,25 octobre 2005.

(39) Pour une analyse des deux propositions de lois qui sont actuellement débattues,cf.A. Fargo, « Analyzing federal shield law proposals : What congress canlearn from the States », 11 Communication Law & Policy35 (2006).

(40) Grand Jury Subpoena, Miller, 397 F3d 964 (DC Cir. 2005), cert. denied,125 S. Ct. 2977 (2005).

(41) 408 US 665 (1972).