Liberté de l'image et droit d'auteur

(1) * Nous reproduisons ici l'article paru dans le dernier numéro de Légicom« La photographie : questions de droit » dont l'intitulé du II avait malencontreusementété supprimé à l'impression.

(2) F. Dagognet, Philosophie de l'image, Vrin, 1984, p. 233.

(3) C. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie duDroit, 4e éd., Delachaux et Niestlé, 1967, p. 19.

(4) V. en ce sens M. Vivant, in Les créations immatérielles et le droit(sousla dir. de M.Vivant), Paris, Ellipses, 1997, p. 9 et s.

(5) Ce terme nous semble plus approprié car plus large et donc mieux àmême de rendre compte de la réalité d'un droit s'étendant désormais audelàde ses frontières classiques.

(6) Pour une analyse du droit d'auteur à la lumière des divers intérêts enprésence, v. C. Geiger, Droit d'auteur et droit du public à l'information,approche de droit comparé, Litec, 2004, p. 19-107.

(7) Pour de nombreux autres exemples, ainsi que pour une réflexion sur l'appropriationdans le processus créatif, v. l'excellent article de J. Bresler, Begged,Borrowed or Stolen : « Whose Art is it anyway ? An Alternative Solution ofFine Art Licensing », Journal of the Copyright Society of the USA2003, 50,p. 15 et s., ainsi que les actes du colloque interdisciplinaire Copyright/Copywrong, Éditions Mémo, 2003 (notamment les contributions de C. Carlut,R. Fleck et C. Millet).

(8) Le mot "image" n'est pas un terme juridique. Nous renverrons au senscommun de « représentation d'un être ou d'une chose par les arts graphiquesou plastiques, la photographie, le film etc.» ( Petit Larousse illustré, 1995).En philosophie, le mot a un sens plus complexe et suscite des controverses,sur lesquelles nous ne reviendrons pas. Retenons simplement la définitionproposée par le Professeur Dagognet, selon lequel « le mot d'image renvoieà de nombreuses réalisations, depuis le reflet de la chose dans le miroir jusqu'auportrait (qu'il soit du peintre ou du photographe) ou au croquis, quinous livre au moins la trame, ou encore à la formule développée qui noussuggère l'architecture d'une substance» ( in 100 mots pour commencer àphilosopher, Paris, Les empêcheurs de penser en rond/Le Seuil, 2001, p. 134et s.). C'est donc de formes au sens large dont il s'agit.

(9) Si l'image renvoie à la forme (v. note 7), la liberté de l'image renvoie donc àla « liberté de la forme», c'est-à-dire à la liberté de l'utilisation de la forme.

(10) Cette précision s'impose puisque, comme le souligne justement M.Vivant( À propos des « biens informationnels» : JCP 1984, I, 3132), toute créationapporte une « information», en ce qu'elle fait connaître quelque chose à la collectivité,que ce soit une forme ou une idée.

(11) Il nous semble que, juridiquement, il soit plus correct de parler de “limitations“que d'“exceptions“. En effet, les limites au droit exclusif ne constituent pas des exceptionsà une règle, mais doivent être considérées comme des techniques par lesquellesla loi délimite le monopole. Le terme "exception" étant cependant le plus familierau juriste français, nous continuerons à l'employer par la suite, étant précisé quele terme sera dans ce contexte utilisé à des fins descriptives et non pas pour sa significationnotionnelle (sur la différence entre limitation et exception, v. C. Geiger, «Dela nature juridique des limites au droit d'auteur», Propr. intell. 2004, p. 887).

(12) A. et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2e éd., Litec,2001, n° 26 et 56.

(13) P. le Tourneau, « Folles idées sur les idées » : CCEfévr. 2001, p. 9, qui citeVictor Hugo : « Le mot est la chair de l'idée».

(14) Sur cette condition v. A. Lucas et P. Sirinelli, « L'originalité en droit d'auteur», JCPG 1993, I, 3681.

(15) Encouragés en France par la théorie dite « de l'unité de l'art», consacréepar la loi du 14 juillet 1909 qui prévoit une protection spécifique pour les dessinset modèles, cumulable avec le droit d'auteur (art. L. 511-1 et s. CPI). V. àtitre d'exemples la protection par le droit d'auteur d'un panier à salade (Cass.crim., 30 oct. 1963, D. 1964, p. 678, note Françon), d'un décapsuleur (Cass.crim., 9 oct. 1974, JCP1976, G, II, 18311, note A. C.), d'un recueil d'adresses(CA Paris, 18 déc. 1924, DH1925, p. 30) ou d'un barème de prix (Cass. 1reciv., 21 mai 1975, Bull. civ.I, n. 171).

(16) Pour reprendre une expression issue de la doctrine allemande, utilisée enpremier par A. Elster, Gewerblicher Rechtsschutz, De Gruyter, 1921, p. 40.

(17) V. les nombreuses autres références jurisprudentielles citées par A. et H.-J. Lucas (préc. note 10), n° 89 et s.

(18) Définition élaborée par la Cour de cassation dans l'arrêt Pachot (Cass. Ass.plén., 7 mars 1986, JCP 1986, II, 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant).Pour une illustration récente à propos d'un annuaire d'ancien élève, v. CA Paris,4e ch. B, 20 févr. 2004, CCE juin 2004, p. 25, note Caron.

(19) Art. 1, al. 3 de la directive du 14 mai 1991 concernant la protection juridiquedes programmes d'ordinateur ( JOCEL 122 du 17 mai 1991, p. 42).

(20) M. Vivant, Propriété intellectuelle et nouvelles technologies, À la recherched'un nouveau paradigme, Université de tous les savoirs, Vol. 5 : Qu'est ce queles technologies ?, Odile Jacob, 2001, p. 205.

(21) A. et H.-J. Lucas (préc. note 10), n° 99.

(22) Ibid., n° 99.

(23) M. Vivant (préc. note 19), p. 202.

(24) B. Edelman évoque à ce titre une « mercantilisation quasi irrésistible de l'espacesocial» (« La rue et le droit d'auteur» : D. 1992, Chron. p. 97). Cet auteurcite une décision du TGI Draguignan (16 mai 1972, Gaz. Pal. 1972, 2, p. 568,note R. S.), qui avait interdit la reproduction sur carte postale d'un village sur labase du droit d'auteur, ayant considéré que « c'est la totalité de la cité de Port-Grimaud, considérée comme une œuvre d'art, qui bénéficie de la protection dela loi, et non tel ou tel édifice déterminé». Sur cette problématique v. égalementN. Mallet-Poujol, Exposé introductif, in L'image menacée ?, Actes du ForumLégipresse du 4 oct. 2001, Victoires Ed., 2002, ainsi que les Actes du Colloque« Image et droit », PUAM, 2004.

(25) Droits privatifs déclarés comme les droits voisins, ou inavoués, comme ledroit d'exploitation de l'organisateur sportif ou le droit à l'image des personneset des biens.

(26) La règle est communément admise en France, bien que le CPI ne le précisepas expressément.

(27) Art. L. 123-1 CPI; Art. 1 de la directive relative à l'harmonisation de la duréede protection du droit d'auteur et de certains droits voisins du 29 oct. 1993( JOCEL 290 du 24 nov. 1993, p. 9).

(28) Art. L. 121-1 CPI.

(29) V. à titre d'exemple le très contestable arrêt de la cour d'appel de Parisdans l'affaire Hugo (4e ch. A, 31 mars 2004, CCEmai 2004, p. 14, note Caron).

(30) V. en ce sens C. Geiger (préc. note 5), p. 294 et s.

(31) Art. L. 122-5-2° CPI. Cette exception n'est d'ailleurs quasiment jamais analyséesous cet aspect. V. néanmoins, C. Geiger, « Right to Copy v. Three-StepTest, The Future of the Private Copy Exception in the Digital Environment» : CRI2005, p. 7.

(32) Art. L. 122-5-3° d) CPI. La directive du 22 mai 2001 sur l'harmonisation dudroit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ( JOCEL. 167du 22 juin 2001, p. 10) prévoit une exception plus généreuse (art. 5,3 J).

(33) Art. L. 122-5-3° b) et c) CPI. Dans cet esprit, une décision du TGI Paris du21 févr. 1990 ( RIDA oct. 1990, 146, p. 307) a estimé que le défilé du bicentenairede la Révolution française était « un événement, c'est-à-dire un fait historiquenon susceptible d'appropriation ou d'exclusivité». Le tribunal n'ayant cependantpas visé l'art. L. 122-5-3 ° C, il semble qu'il n'ait pas voulu élargir l'exceptionet qu'il s'agisse d'une décision isolée.

(34) V. notamment H. Desbois, Le droit d'auteur en France, 3e éd., D, 1978, n° 255.

(35) V. les nombreux exemples cités par A. et H.-J. Lucas (préc. note 10), n° 347.

(36) CA Paris (1re ch. A), 14 sept. 1999, Légipresse2000, n° 169-II-33, noteGallot Le Lorier et Varet.

(37) Pour une remise en cause de cette méthode d'interprétation v. C. Geiger(préc. note 9), p. 888.

(38) CA Lyon, 1re ch. civ., 20 mars 2003, D. 2003, Jur. p. 3037, note Edelman,confirmé par Cass. 1re civ., 15 mars 2005, Légipresse2005, n° 221, p. 73, noteBruguière. Sur cette décision v. également C. Geiger, « L'arrêt “Buren“, unelibération ? » : RLDI 2005, n° 5, p. 10, ainsi que P. Sirinelli, « Nouvelles limites,nouvelles frontières ? Croyances pour le meilleur et pour le “ peer“ », RLDI2005,n° 3, p. 3, qui évoque un « mouvement de libération de l'image».

(39) Cette exception a d'ailleurs fait l'objet d'une consécration légale dans ledomaine des droits voisins (art. L 121-10 CPI). V. également l'art. 5.3 i) de ladirective du 22 mai 2001 (préc. note 31).

(40) Cass. 1re civ., 12 juin 2001, Légipresse2001, n° 185, p. 179. D'autres décisionsplus restrictives avaient suivi, ce qui donnait à penser qu'une telle exceptionn'était pas encore communément admise par les juges (v. notamment les deuxdécisions rendues par le TGI Nanterre le 27 mai 2002, Légipresse2002, n° 196,p. 196, note Alleaume). La Cour de cassation dans son arrêt du 15 mars 2005(préc. note 37) n'a pas fait référence au lieu dans lequel l'œuvre se trouve, de sorteque l'exception générale semble désormais consacrée.

(41) Pour reprendre l'expression de M. Edelman (préc. note 37).

(42) M. Cornu, Le droit culturel des biens : l'intérêt culturel juridiquement protégé,Bruylant, 1996, p. 511. V. en ce sens art. 5.3 h) de la directive du 22 mai2001 (préc. note 31). Préférant la voie contractuelle, v. P. Sirinelli préc. note 37,qui estime qu'il serait souhaitable que « les collectivités publiques, qui financentles projets des créateurs, incorporent dans l'accord intervenant avec les auteursune clause de cession des droits patrimoniaux (…). Un domaine public consentiest peut-être moins dangereux qu'une liberté sans texte». Il nous semble néanmoinsque faire dépendre le contenu du domaine public du consentement de l'auteurpeut avoir un certain nombre d'inconvénients, ne serait-ce qu'en raison dumanque de sécurité juridique que cela risquerait d'entraîner. Plus généralement,le domaine public devrait-il vraiment être à la "disposition" de l'auteur ou desayants droit ? Il est permis d'en douter.

(43) T. paix Narbonne, 4 mars 1905, D. 1905, p. 389.

(44) S. Ernst, «Zur Panoramafreiheit des Urheberrechts » : ZUM1998, p. 475.

(45) Cass. 1re civ., 10 mars 1999, RIDA oct. 1999, n° 182, p. 149, note Cornu.

(46) Cass Ass. plén. 7 mai 2004, Légipresse2004, 213, p. 27, note Bruguièreet Gleize. V. plus récemment TGI Paris (17e ch. civ.), 12 janv. 2005, Légipresse2005, n° 221, p. 64. Sur cette jurisprudence v. également J.-M. Bruguière,«L'exploitation de l'image des biens» : Légicom 2005/2, n° 34, p. 13, ainsi queC. Geiger, « La remise en cause du droit à l'image des biens : une privatisationdu domaine public enfin freinée ? » : RLDI 2005, n° 6, p. 6.

(47) Sous son aspect “information“ v. ci-après.

(48) Sur ces conditions v. Y. Gaubiac, « La liberté de citer une œuvre de l'esprit» : RIDA janv. 1997, n° 171, p. 5.

(49) En ce sens H. Desbois (préc. note 33), n° 249. Cette exigence n'a cependantpas été reprise dans la directive du 22 mai 2001 (préc. note 31), art. 5.3 d).

(50) La Cour de cassation a en effet à plusieurs reprises affirmé que « la reproductionintégrale d'une œuvre, quel que soit son format, ne peut s'analysercomme une courte citation» V. notamment Cass. Ass. plén., 5 nov. 1993, RIDAjanv. 1994, 159, p. 320. Pour le droit de représentation v. Cass. 1re civ., 13 nov.2003, JCPG 2004, II, 10080, note Geiger.

(51) En ce sens P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, 5e éd., PUF, 2004,n° 200, qui souligne qu'« il serait difficile, pour respecter le caractère fragmentairede l'emprunt, de “citer“ le coin d'une toile ou un doigt de pied du modèle».

(52) «Le droit de citation audiovisuelle : légitimer la culture par l'image », Légicom1998/1, n° 16, p. 136.

(53) L. Bochurberg, Le droit de la citation, Masson, 1994, p. 128 et s.

(54) Pour une critique v. également M. Vivant, « Pour une compréhension nouvellede la notion de courte citation en droit d'auteur » : JCP G 1989, I, 3372,ainsi que N. Mallet-Poujol et M. Cornu (préc. note 51), p. 136, note 189, selonlesquelles il faut se réjouir que « dans la pratique artistique et musicale, cetteforme de citation soit communément admise et que le droit de citation viennerarement contraindre la création artistique».

(55) BVerfG, 29 juin 2000, «Germania 3», GRUR2001, p. 149. Pour un commentairedétaillé v. C. Geiger (préc. note 5), p. 407 et s. Sur cette décision v. égalementJ. de Werra, « Liberté de l'art et droit d'auteur» : Médialex2001, p. 147

(56) Dans l'espèce, il s'agissait de textes de Berthold Brecht. Mais les exemplesdans le domaine des arts plastiques se laisseraient également multiplier. Nous nouscontenterons d'évoquer le Déjeuner sur l'herbrede Picasso, qui n'est rien d'autrequ'une version cubiste du célèbre tableau du même nom d'Édouard Manet, ouencore, plus récemment, les photos célèbres d'Elvis Presley, de Marilyn Monroe,Jacqueline Kennedy ou encore Mao, retravaillées et coloriées par Andy Warhol.Dans les deux cas, il y a bien reprise de forme pour donner naissance à un dialogueartistique avec l'œuvre de départ. Dans cet esprit, l'on peut aussi mentionnerles reproductions de la Jocondede Leonard de Vinci affublée d'une moustachepar Marcel Duchamp, symbole d'un mouvement dada "anti-art", où l'œuvre classiqueest tournée en dérision en signe de rejet des valeurs esthétiques et moralespréétablies. Ou encore les travaux du peintre danois Asger Jorn, qui recouvre certaines"croûtes" de motifs abstraits, afin de se moquer de l'art figuratif.

(57) Une parodie est en effet également envisageable lorsqu'elle force le traitdans le but de critiquer sans vouloir faire forcément rire (en ce sens S. Durrande,« La parodie, le pastiche et la caricature », in Mélanges Françon, Dalloz, 1995,p. 137). La jurisprudence va d'ailleurs également dans ce sens, v. notammentCA Versailles, 17 mars 1994, D. 1995, Somm. p. 57, obs. Colombet.

(58) V. A. Françon, « Questions de droit d'auteur relatives aux parodies et productionssimilaires », Droit d'Auteur, 1988, p. 302).

(59) Souvent trop sévère. À titre d'exemple, v. TGI Paris, réf., 11 juin 2004,Propr. intell.2005, 14, p. 55, obs. Lucas.

(60) N. Wiener, La cybernétique et la société, Ed. de Deux Rives, 1961, p. 46.

(61) V. dans cet esprit la décision du Landgericht de Berlin (LG Berlin, 10 janv.1995, NJW 1995, p. 881), qui admet la libre reproduction de lettres d'un écrivaindans le cadre d'un débat sur la complaisance dont celui-ci aurait fait preuveà l'égard de la période nationale-socialiste. Les lettres n'ayant pas encore étépubliées, l'exception de citation était inapplicable. La cour estima cependantque la mise en balance des intérêts en présence conduit à faire prévaloir en l'espècela liberté d'expression sur le droit d'auteur. La décision a été réformée(KG Berlin, 21 avril 1995, NJW1995, p. 3392), aux motifs que la mise en balancedes intérêts devait conduire à privilégier les intérêts de l'auteur puisque leslettres n'avaient pas été divulguées, ce qui permet néanmoins d'estimer a contrarioque la reproduction aurait été licite si elles avaient déjà fait l'objet d'une publicationconsentie par l'auteur.

(62) Il faut néanmoins admettre que toute image n'est pas forcément "objective",et on sait à quel point les possibilités techniques permettent une manipulation decelle-ci. De plus, par le choix de telle image plutôt que telle autre, pourra être égalementémise une opinion. L'image doit donc s'accompagner nécessairement d'unregard critique. Ainsi Albert Jacquard écrit-il avec justesse : « Vive la “civilisationde l'image“ s'il s'agit d'images produites par notre propre imagination ! Maisméfions-nous de la ‘civilisation des images lorsque ces images sont semblablesà des produits surgelés fabriqués par d'autres et reçues passivement» ( in Petitephilosophie à l'usage des non-philosophes, Éd. Québec Livres, 1997, p. 91).

(63) J.-C. Galloux, « L'exclusivité de télédiffusion des événements face au droitdu public à l'information », JCPG 1997, I, 4046. V. également, en matière sportive,TGI Nanterre (1re ch. A), 25 juin 2003, Légipresse2003, n° 206-III-173, quiprécise que le droit à l'information en matière sportive s'entend comme « le droitde savoir et de voir des images nécessaires au public dans la mesure où ellesfournissent un élément de connaissance de la compétition au cours d'émissionsd'informations».

(64) V. à titre d'exemples l'art. 50 de la loi allemande, l'art. 22 § 1, 1° de la loibelge ainsi que l'art. 10, 3 ° de la loi luxembourgeoise sur le droit d'auteur. V. égalementl'art. 5. 3 c) de la directive du 22 mai 2001 (préc. note 31).

(65) P. Sirinelli, obs. sous CA Lyon, 1re ch., 20 mars 2003, D. aff. 2003, Somm.,p. 2762.

(66) TGI Paris, 3e ch., 23 février 1999, D. 1999, p. 580, note Kamina ; RTD com.2000, p. 96, obs. Françon ; RIDA avr. 2000, p. 374, note Kéréver ; GRUR Int.2001, p. 252, note Geiger. V. également la décision du TGI Toulouse, 26 sept.2001, Légipresse2001, 187-III-149 ; Propr. intell. 2002, 3, p. 58, obs. Lucas,réformée par CA Toulouse, 3e ch., 13 juin 2002, Propr. intell. 2003, 9, p. 384,obs. Lucas.

(67) CA Paris, 4e ch. A, 30 mai 2001, Légipresse2001, 184-III-137, note Varet ;D. 2001, p. 2504, Caron ; Propr. intell.2001, 1, p. 66, obs. Lucas ; RIDA janv.2002, p. 294, obs. Kéréver (p. 209) ; GRURInt. 2002, p. 329, note Geiger.

(68) Pour un commentaire détaillé v. C. Geiger (préc. note 5), p. 391 et s.

(69) V. à titre d'exemple l'arrêt de la cour d'appel de La Haye (Gerechtshof-Gravenhage), 4 sept. 2003, AMI2003, 6, p. 222, note Hugenholtz ; A & M.2004,1, p. 44, note Gathem et Strowel ; Propr. intell. 2004, 12, p. 834, obs. Vivant.Cette affaire opposait l'église Scientology à un particulier ayant mis en ligne destextes non publiés afin de démasquer les pratiques de la secte. Les juges néerlandaisont mis en avant que bien que l'exception de citation n'était pas applicable,l'utilisation des textes était justifiée par le droit du public à l'informationde l'article 10 de la CEDH. Sur cet arrêt v. également G.W. G. Karnell, «CopyrightProtection under Human Rights Controll- In Particular of Works not Disseminatedto the Public », World E-Commerce & IP Report sept. 2004, p. 18.

(70) V. également C. Geiger, « Pour une plus grande flexibilité dans le maniementdes exceptions au droit d'auteur » : A & M.2004, p. 213 et s. En faveurd'une plus grande souplesse v. également M. Vivant, « La transposition de ladirective sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droitsvoisins dans la société de l'information en France – Analyse critique et prospective», in: Rencontres franco-allemandes de la propriété intellectuelle, ColloqueMax-Planck/ IRPI, Propr. intell. 2005, n° 15, p. 151, ainsi qu'E. Dreyer,« L'information par l'image et le droit d'auteur » : CCE mars 2004, p. 9. Contracependant A. Lucas, «Droit d'auteur, liberté d'expression et “droit du public àl'information“ », A & M. 2005/1, p. 21, qui estime dans un article très completqu'il n'est pas admissible « de permettre au juge de refaire la loi en imposantun autre équilibre que celui qui a été voulu» et que « remettre au juge le soinde concilier le droit d'auteur et la liberté d'expression ou le “droit du public àl'information“ (…) est de mauvaise méthode» (p. 20).

(71) Telle est la fonction sociale du droit d'auteur. V. à ce propos C. Geiger(préc. note 9), p. 883.

(72) En ce sens E. Dreyer (préc. note 69), p. 8, qui souligne justement qu'à supposerque l'équilibre de la loi ait été satisfaisant dans le passé, « force est deconstater qu'il ne correspond plus à la civilisation de l'image et de l'informationdémultipliée qui s'est rapidement développée par la suite».

(73) Sur les avantages d'un recours aux droits fondamentaux v. C. Geiger, «Lesdroits fondamentaux, garanties de la cohérence du droit de la propriété intellectuelle?», JCPG 2004, I, 150. Ces droits fondamentaux pourraient être “internalisés"par le biais du test des trois étapes, qui, compris de cette manière,deviendrait un parfait instrument pour assurer la flexibilité du système, v. en cesens C. Geiger (préc. note 5), p. 358 et s.

(74) F. Dessemontet, « Copyright and Human Rights », in JJC Kabel et GJHM.Mom (éd.), Intellectual Property and Information Law, Kluwer Law International,1998, p. 118

(75) M. Vivant (préc. note 19), p. 207.