En l'état des règles applicables à l'espèce, l'absence d'exigence de consentement formel et préalable à tout traitement de données nominatives exclut le délit le non-respect du droit d'opposition

L'article 226-18 du Code pénal, sur la base duquel sont engagées les poursuites et qui sanctionne la violation de deux obligations différentes résultant de la loi du 6 janvier 1978 en ses articles 25 et 26, prévoit et punit deux infractions distinctes : d'une part, le « fait de collecter des données par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite» et, d'autre part, de « procéder à un traitement d'informations nominatives concernant une personne physique malgré l'opposition de cette personne, lorsque cette opposition est fondée sur des motifs légitimes. » Le second délit suppose donc pour être constitué le non-respect du droit d'opposition reconnu à toute personne physique à l'égard des données nominatives la concernant, dès lors que celles-ci font l'objet d'un fichier ou d'un traitement automatisé quelconque.

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