LA PROCÉDURE DE RÉFÉRÉ À L'ÉPREUVE DE LA DIFFAMATION

(2) TGI Paris, référés, 13 octobre 1997, Gaz. Pal. 12/14 oct. 1997, p. 18, obs.J.G.M ; Petites Affiches 3 nov. 1997, p. 11, note D.D. Boccara ; Légipresse1997, n° 147-III, p. 163, note E. Derieux.

(3) Avant que fût prononcée par la juridiction des référés, le 28 octobre suivant,la suppression des passages litigieux de l'ouvrage, Légipresse 1997, n° 147-III, p. 167, note E. Derieux. Ce jugement est, comme le précédent, frappéd'appel.

(4) Voir ainsi : Coulon (J.-M.), Réflexions et propositions sur la procédure civile,rapport au garde des sceaux, ministre de la justice, Doc. Fr. 1997 ; note sousCass. civ. 2e, 16 juin 1993, D. 1993, p. 560 ; note sous Cass. ass. plén. 28 juin1996, D. 1996, p. 497 ; et, avec Burgelin (J.-F.) et Frison-Roche A.-M.) : “Lejuge des référés au regard des principes procéduraux”, D. 1995, chr. p. 67 ;Lacabarats (A.), “La protection judiciaire des atteintes à la réputation : la voiecivile”, Gaz. Pal. 1994, 2, doct. p. 1003 ; “Le juge et la laïcité : le droit au respectdes croyances”, Petites Affiches, 3 oct. 1997, p. 4 ; ainsi que les développementsconsacrés à la compétence du juge des référés et à la procédure deréféré in Droit et pratique de la procédure civile, sous la direction deS. Guinchard, éd. Dalloz, 1998, n° 1000 et s. ; M.T. Feydeau, Le Juge civil etl'application de la loi sur la presse in Liberté de la presse et droits de la personne,éd. Dalloz, 1997, p. 55.

(5) Cass. civ. 2e, 3 mai 1985, Bull. Civ. II, n° 89 ; 12 octobre 1988, Bull. Civ.II n° 194 ; 27 janvier 1993, Bull. Civ. II n° 32 ; D. 1993, IR p. 54 : la prohibitionédictée par l'article 46 de la loi du 29 juillet 1881 ne met pas obstacleà ce que le juge des référés prenne, conformément à l'article 809 du nouveaucode de procédure civile, les mesures qui s'imposent pour faire cesser le troublemanifestement illicite résultant des faits incriminés.

(6) M. D. D. Boccara, mais assez péremptoirement, ne partage pas cet avis : voirnote préc. aux Petites Affiches du 3 nov. 1997, spéc. p. 15.

(7) Voir ainsi Cass. civ., 29 oct. 1900, D.P. 1901, 1, 37 : « il n'y a pas lieud'emprunter à la loi du 29 juillet 1881, sur la presse, les dispositions spécialesprescrites par les articles 50 et 60 (lire aujourd'hui 53), qui règlent la formedes citations délivrées devant les tribunaux de répression, pour les appliqueraux instances introduites devant la juridiction civile, quand ces instances sontnées d'un délit prévu par ladite loi ; le texte, aussi bien que l'esprit de la loidu 29 juillet 1881, ne permettent pas cette extension »; voir aussi Req. 8 avril1895, D.P. 1895, 1, 360 ; Cass. civ. 23 octobre 1899, D.P. 1899, 1, 565 ; Req.30 mai 1911, D.P. 1912, 1, 295 ; Req. 2 décembre 1946, D. 1947, 110, Cass.Civ. 2e, 31 mars 1978, Bull. Civ. II, n° 91 ; Gaz. Pal.,1978, 2, Som., p. 259.

(8) Cass. Civ. 2e, 5 fév. 1992, Bull. Civ. II, n° 44 ; Légipresse 1992, n° 88-III,p. 9, note B. Ader ; Gaz. Pal. 1992, 1, 92 ; D. 1992, 442, note Burgelin ;D. 1993, 53, note Wachsmann ; Bertin : “Quand le juge des référés confondvitesse et précipitation”, Gaz. Pal. 1992, 1, doct. p. 242 ; Bruntz & Domingo :“Doctrine d'une rupture annoncée”, Gaz. Pal. 1992, 2, doct. p. 599 ; Korman :“L'Evénement du Mercredi 5 février 1992”, Gaz. Pal. 1992, 2, doct. p. 601.

(9) Cass. Civ. 2e, 22 juin 1994, Bull. Civ. II n° 164 ; D. 1995, Som. 264, obs.J.Y. Dupeux ; Gaz. Pal. 1995, 1, 163, note Bruntz et Domingo ; Légipresse1995, n° 124-I, p. 74 ; jurisprudence incidemment confirmée par Cass. Civ. 2e,14 février 1996, pourvoi n° 93-12.747, inédit.

(10) Burgelin, note au D 1992, spéc. p. 444 in fine ; Bruntz & Domingo, chr.préc. à la Gaz. Pal. 1992, 2, p. 599, spéc. p. 600, 1re col. (les auteurs reviennentcependant sur cette première opinion à la lumière de l'arrêt du 22 juin1994 ; voir leur note à la Gaz. Pal. 1995, 1, 163, spéc. p. 165) ; Korman, chr.préc. spéc. p. 602, 3e col.; Dupeux, comm. au D. 1995, som. p. 264, 2e col. ;adde, Boccara (D.D.) : “Le régime procédural de la loi sur la presse aux prisesavec les procédures civile et pénale”, Petites Affiches 24 oct. 1997, p. 8.

(11) Cass. Civ. 2e, 19 février 1997, Bull. Civ. n° 44 ; Légipresse 1997, n° 142-III,p. 73, com. C. Bigot ; JCP 1997, II 22900, note M. Pierchon. ; D. 1997, IR,p. 77.

(12) Voir ainsi : C. Bigot, comm. préc. au Légipresse 1997, n° 142-III p. 73 ;Burgelin (J.F). “le point sur l'application de la loi du 29 juillet 1881 devant lesjuridictions civiles”, et Feydeau (M.T.), art. préc., in Liberté de la Presse etDroits de la personne, p. 55 ; B. Jouanneau : “Le triomphe des journalistes oula déroute des avocats ?”, Bull. du Bâtonnier de l'Ordre des avocats à la courde Paris, 1997, n° 25, p. 160.

(13) CA Paris, 29 avril 1997, Légipresse 1997, n° 142-III, p. 73, com. C. Bigot ;voir aussi, sur l'application de l'article 53 alinéa 2 de la loi de 1881, TGI Paris(1re ch., 1re sect.), 3 décembre 1997, Savare c/ VSD ; Paris (1re ch. A.), 18 nov.1997, Barraquer c/ Capa Press (analysant en irrégularité de fond l'inobservationdes dispositions de l'article 53 alinéa 2)

(14) Voir Feydeau (M.T.), art. préc. in Liberté de la presse et droits de la personne,p. 55, spéc. p. 56 ; Bigot (C.), comm. préc. au Légipresse, 1997, n° 142-III, p. 73.

(15) Il est vrai que le tribunal de grande instance de Paris a souvent pu marquerdes réticences face à l'immixtion dans les prétoires civils des dispositions procéduralesde la loi sur la presse : voir, pour l'article 55 de la loi de 1881, malgrél'arrêt de la Cour de cassation du 5 février 1992 : Bigot (C.), in : “Le pointsur l'application des art. 53 et 55 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881devant les juridictions civiles”, Gaz. Pal. 1996, 2, doct. p. 828 et l'abondantejurisprudence inédite citée ; adde TGI Paris (1re ch., 1re sect.) 3 avril 1996,Légipresse 1996, n° 135-I, p. 120 ; le tribunal de Paris a abandonné cette jurisprudenceavant même l'arrêt du 19 février 1997 : voir ainsi, TGI Paris (1re ch.,1re sect. , 11 sept. 1996 et 11 déc. 1996, cités in M.T. Feydeau, art. préc., spéc.p. 56 ; TGI Paris (1re ch., 1re sect.) 22 janvier 1997, RG 9960/96, inédit.

(16) Voir Cass. civ. 2e, 5 février 1992, préc.

(17) Art. 53 al. 1 de la loi du 29 juillet 1881 : « La citation précisera et qualifierale fait incriminé, elle indiquera le texte de loi applicable à la poursuite » ;art. 53 al. 3 : « Toutes ces formalités seront observées à peine de nullité de lapoursuite ».

(18) Voir ainsi, Cass. Civ. 2e, 12 oct. 1988, Bull. civ. II n° 194 ; 27 janvier 1993,Bull. Civ. II n° 32.

(19) L'arrêt du 31 mars 1978 de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation(préc.), au même titre d'ailleurs que les premières décisions de la Courdans la continuité desquelles il s'inscrit, s'appuyait sur une logique juridiqueexplicite (le domaine d'application de l'article 53 de la loi sur la presse, déduitde la volonté présumée du législateur, se cantonne à la procédure pénale) : [...]le texte, aussi bien que l'esprit de la loi du 29 juillet 1881, ne permettent pascette extension des règles procédurales éditées par les articles 50 et 60 (lireaujourd'hui 53) de la loi de 1881, dit la Cour dans son arrêt du 29 octobre1900, préc. ; les dispositions l'article 53 ne s'appliquent, d'après leurs termesmêmes, qu'aux poursuites pénales, affirme-t-elle dans la décision du 31 mars1978.

(20) Mais il est vrai que le demandeur n'avait pas placé son action sur ce dernierterrain.

(21) Voir supra note (15).

(22) Il ne nous paraît possible d'apprécier les nullités d'une procédure civile depresse qu'à la lumière des dispositions du nouveau code de procédure civile.Dans cette perspective, la nullité de l'article 55 de la loi de 1881 semble devoirs'analyser en une nullité de forme, à défaut d'entrer dans la liste limitative desnullités de fond énumérées par l'article 117 NCPC (voir sur la reconnaissancedu caractère limitatif de cette énumération : Cass. Civ. 2e, 30 novembre 1977,Bull. Civ. n° 225 ; 15 mars 1989, Bull. Civ. II n° 72 ; Cass. Civ. 1re, 13 juin1995, arrêt n° 1119, inédit ; Cass. Civ. 3e, 8 juin 1995, arrêt n° 1213, inédit).Quand bien même les dispositions de l'article 55 de la loi sur la presse seraientd'ordre public, le prononcé de la nullité qui pourrait découler de leur transgressionserait alors subordonné à la démonstration d'un grief causé à la partiequi l'invoque, conformément à l'article 114 al. 2 NCPC. Relevons cependantque la cour d'appel de Paris a estimé que la nullité tirée de l'article 53 de laloi de 1881 est une nullité de fond et non de forme : Paris (1re ch. A.), 25novembre 1997, précité, note (13), et 27 janvier 1998, Mc Kenzie c/ Capa. Sonprononcé ne serait donc pas soumis à la démonstration d'un grief.

(23) Cass. civ. 2e, 30 juin 1993, Bull. Civ. II, n° 237 ;JCP 1993, IV, n° 2253,RTD Civ. 1994, p. 162, obs. Normand ; cette comparution avait été ordonnéepar le juge des référés pour vérifier si une obligation était ou non sérieusementcontestable.

(24) M. D.D. Boccara s'étonne de ce renvoi, alors qu'à son sens la cancellations'imposait immédiatement, et il y voit une “dérive avérée et inutile des pouvoirsdu juge statuant en état de référé” : note préc. aux Petites Affiches, 3novembre 1997, p. 11, spéc. p. 15.Il n'est pas inutile de rappeler que l'actuel article 53 de la loi du 29 juillet 1881a été introduit dans la loi sur la presse à l'occasion de sa réforme par l'ordonnancedu 13 septembre 1945, qui a prolongé la réorganisation des compétencesdes juridictions pénales en matière d'infractions de presse opérée par l'ordonnancedu 6 mai 1944. L'exposé des motifs de l'ordonnance de 1945 exprimetrès clairement qu'elle n'a trait qu'à la procédure pénale : « [...] l'extension dela compétence du tribunal correctionnel impose d'apporter à la loi du 29 juillet1881 des modifications de forme beaucoup plus détaillées que celles résultantde l'ordonnance du 6 mai 1944. En effet, la plupart des dispositions que la loidu 29 juillet 1881 réunit sous le titre “Cour d'assises” traitent de la répressiond'infractions qui sont maintenant de la compétence de la juridiction correctionnelle.[...] ».

(25) Selon M. Massis, la Cour de cassation aurait été saisie du moyen selonlequel la loi ne prévoit pas que le juge des référés peut tenir en échec le principefondamental de la liberté d'expression dans l'affaire Laborde (Cass. civ.1re, 31 janvier 1989, Bull. Civ. I n° 47). Elle ne s'est pas expressément prononcéesur ce moyen. V. Massis (Th.), “Le juge des référés et la libertéd'expression”, Légipresse 1991, n° 84-II p. 67.

(26) Voir, outre l'art. préc. de Th. Massis à Légipresse (v. note 24), Bertin (Ph.),“Le juge des référés, la diffamation et le pouvoir noir”, Gaz. Pal. 86, I, 27 ;Kayser(P.), “Les pouvoirs du juge des référés civil à l'égard de la liberté decommunication et d'expression”, D. 1989, chr. p. 11 ; Wachsmann (P.), note surCass. Civ. 2e, 5 février 1992, D. 1993, p. 53 ; Louvet (M.-N.), “La pratique duréféré en droit de la presse - Revue de jurisprudence”, Légipresse 1994, n° 116-II p. 85 ; “Le référé en droit de la presse”, in Liberté de la presse et droits dela personne, op. cit., p. 87 et au Légipresse 1997, n° 147-II, p. 145 ; Boccara(D.-D.), “Légitimité du référé-diffamation et conditions de légalité de ses prescriptions”,Gaz. Pal. 1995, chron. p. 271 ; Beignier (B.), “L'honneur et ledroit†”, LGDJ 1995, spec. p. 138 et s. ; Derieux (E.), “Référé et libertéd'expression”, JCP 1997, I, 4053 ; Dreyer (E.), “Le juge des référés et la presse”,1997, in Blin, Chavanne et alt. Droit de la presse, Litec.

(27) Voir en particulier, sur la liberté de la presse : Cons. constit. déc. 84-181 DC10-11 octobre 1984 “entreprises de presse”, Favoreu (L.), Recueil de jurisprudencedu Conseil constitutionnel, (RJC), I, p. 199 ; et, de façon plus générale, sur laliberté d'expression : Cons. constit. décembre 64-27 L 17 et 19 mars 1964, RTDF,RJC, II, p. 15 ; décembre 84-173 DC du 26 juillet 1984, “réseaux câblés” RJC, I,p. 188 ; décembre 88-248 DC du 17 janvier 1989, “conseil supérieur de l'audiovisuel”,RJC, I, p. 339 ; décembre 91-304 du 15 janvier 1992 “liberté de communication”,RJC, I, p. 481 ; décembre 94-345 DC 21 janvier 1994, “liberté decommunication audiovisuelle”, D. 1995, Som. p. 301, obs. A. Roux ; décembre94-345 DC 29 juillet 1994, JCP 1995, II, 22359, note R. Debbasch, D. 1995, Som.p. 303, obs. A. Roux ; et E. Derieux : «Les principes du droit de la communicationdans la jurisprudence du conseil constitutionnel», Légipresse 1997, II, p. 49.

(28) Massis (Th.), art. préc. au Légipresse 1991, n° 84-II, p. 67, spéc. p. 70.

(29) Voir sur ce point, Kayser (P.), art. préc. au D. 1989, p. 11, spéc. p. 18, 2ecol. ; Derieux (E.), art. préc. au JCP 1997, I, 4053, spéc. p. 416.

(30) CEDH, 26 avr. 1979, affaire Sunday Times, Rec. série A, n° 30 ; Bergé (V.)“Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme”, 3e ed., n° 92 ;La Convention européenne des droits de l'Homme, commentaire article pararticle, sous la direction de E. Pettiti, E. Decaux, J.P. Imbert, article 10 parG. Cohen-Jonathan, spec. p. 389-390 ; Cohen-Jonatan La Convention européennedes droits de l'homme, 1989, p. 469 et s. Voir aussi la même acceptiondu terme “loi”, au sujet de l'application de l'article 8 de la Convention : CEDH,24 avril 1990, “Kruslin”, Rec. série A, n° 176 A ; V. Bergé, op. cit., n°s 89-90 ;D. 90, p. 357, note Pradel.

(31) CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times, préc. ; CEDH, 29 octobre 1992, OpenDoor counselling Ltd., série A n° 246 ; voir également sur la nécessaire précisionde la loi, mais sur le terrain de l'article 8 de la Convention, CEDH 2 août1984, Malone, série A n° 82 ; Bergé, op. cit. n° 88 ; Gaz. Pal. 1984, 2, Som.p. 441; CEDH, 24 avril 1990, Kruslin, préc.

(32) CEDH, 22 octobre 1981, Dudgeon, série A, n° 45 ; Bergé, op. cit., n° 82 ; sicet arrêt a été rendu sur le fondement de l'article 8 de la convention, le principede proportionnalité est aussi appliqué par la Cour pour vérifier le respectde l'article 10 : voir CEDH 26 avril 1979, Sunday Times, préc. ; CEDH,29 octobre 1992, Open Door counselling, préc.

(33) Voir la critique par E. Derieux de cet oubli : art. préc. au JCP 1997, I, 4053,spéc. p. 414 et 416.

(34) Frangi (M.), Constitution et droit privé. Les droits individuels et les droitséconomiques, Economica 1992, spec. n° 236 et s. ; Favoreu (L.), “Protectionconstitutionnelle de la liberté de la presse”, in Liberté de la presse et droitpénal, Pr. Univ. d'Aix-Marseille, 1994, p. 221, spéc. p. 234-235 ; voir aussi surla question : Mallet-Poujol (N.), “Abus de droit et liberté de la presse. Entredroit spécifique et droit commun, l'autonomie brouillée de la loi de 1881...”,Légipresse 1997, n° 143-II, p. 81.

(35) Voir ainsi Kayser (P.), art. préc. au D. 1989, p. 11, spéc. p. 20/21 ; Derieux(E.), art. préc. au JCP 1997, I, 4053, spéc. p. 416.

(36) On sait que les juridictions veillent à l'équité de la procédure de référé enmatière de presse puisque le délai de dix jours de l'article 55 de la loi du29 juillet 1881 doit y être respecté, en particulier en considération de l'article 6de la Convention européenne des droits de l'homme : voir Cass. Civ. 2e,5 février 1992, préc.

(37) Voir l'abondante jurisprudence citée par le Professeur Kayser dans l'art.préc. au D. 1989, chr. p. 11, et Bertin (Ph.), art. préc. à la Gaz. Pal. 1986, 1,doctr. p. 27, ainsi que par Beignier (B.), op. cit. p. 144 et s. ; adde, pour desillustrations récentes : dans l'affaire dite du Grand Secret : TGI Paris (ord. réf.),18 janvier 1996, JCP 1996, II, 22589, note Derieux ; CA Paris (1re ch.A),13 mars 1996, Légipresse 1996, n° 130-III p. 33, note Derieux ; dans l'affairedite Larry Flynt : Gras (F.), “Affichage publicitaire et liberté d'expression :l'affaire Larry Flynt”, Petites Affiches, 24 février 1997, p. 16.

(38) Voir, en ce sens, le contrôle par la Cour de cassation de la proportionnalitéet de la nécessité de la mesure prononcée en référé, dans : Cass. Civ. 1re,31 janvier 1989, Bull. Civ. I n° 47, préc.

(39) La recevabilité même de cette exception eût été problématique, au regarddu systéme français de contrôle de constitutionnalité : voir Derieux (E.), notepréc. au JCP 1997, I, 4053, spéc. note (4).

(40) Selon M. Massis : « il est de règle qu'un texte réglementaire ne peut apporterde restriction à la liberté d'expression » (chr. préc. au Légipresse 1991 n° 84-II, p. 67, spéc. p. 68. Pour le Professeur Wachsmann : « il est choquant de voirune procédure créée et étendue par décret (les dispositions du nouveau code deprocédure civile) paralyser les garanties conférées à une liberté constitutionnellepar la volonté du législateur. C'est à la loi que l'article 34 de la Constitution de1958 confie le soin de fixer les règles concernant les garanties fondamentalesaccordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques », note préc. au D.1993, 53, spéc. p. 54, 2e col. M. Louvet s'exclame, en matière de liberté d'expression: « La décision en référé : de quel droit ? », chr. préc. au Légipresse 1994,II p. 85 ; voir également, en dernier lieu, les réserves remarquablement argumentéesde M. Dreyer, étude préc. note (31), spéc. 19 et s.

(41) Au-delà du fait qu'un contrôle juridictionnel de constitutionnalité paraîtimpossible en l'espèce : voir note (46)

(42) Voir cependant, contra, Derieux (E.), art. préc. au JCP 1997, I, 4053, spéc.p. 416, 1re col.

(43) Ainsi, par exemple, les litiges liés au fonctionnement des associations,n'auraient pas vocation à suivre les règles de la procédure civile, au motif queles garanties fondamentales de cette liberté relèvent du domaine de la loi (CE25 mars 1988, Société centrale canine, Dr. adm. 1988, n° 224 ; voir sur la protectionpar le juge civil de la liberté d'association contre les voies de fait dupouvoir réglementaire : Cass. civ. 1re, 19 mars 1996, Bull. Civ. I n° ; Gaz. Pal.8 juillet 1997, p. 10). Au même titre, on ne saurait prétendre que le code deprocédure civile n'aurait pas vocation à s'appliquer aux litiges soulevant desquestions de nationalité, d'état et de capacité des personnes, de régimes matrimoniauxou de successions ou libéralités, au prétexte que ces matières ressortissent,aux termes de l'article 34 de la Constitution de 1958, au domaine de laloi.

(44) Cons. constit. décembre. 80-119 L du 2 décembre 1980, RJC, II, p. 93.

(45) Ainsi, pour le Conseil constitutionnel, une disposition instaurant le délaiimparti pour faire appel à l'encontre de décisions rendue par le juge des enfantsen matière d'assistance éducative : « [...] ressortit au domaine de la procédurecivile, ne met en cause aucun des principes fondamentaux ni aucune desrègles que l'article 34 a réservés à la compétence du législateur ; [...] notamment,elle ne touche ni aux règles concernant l'état et la capacité des personnes,ni aux règles concernant la procédure pénale ; [...] dès lors, elle a uncaractère réglementaire », Cons. constit. décembre 66-40 L du 8 juillet 1966,RJC, II, p. 25.

(46) Cons. Constit. décembre 80-119 L du 2 décembre 1980, préc.

(47) Voir l'annulation de l'alinéa 3 de l'article 12 du nouveau code de procédurecivile, qui permettait au juge de soulever un moyen de pur droit sans provoquerla discussion des parties : CE Ass. 12 octobre 1979, “Rassemblement desnouveaux avocats de France et autres”, préc.

(48) La règle de la publicité est érigée par le Conseil d'État au rang de principegénéral du droit, ce qui la ferait implicitement relever du domaine de la loi :voir CE 4 octobre 1974, “Dame David”, D. 75, 369, note Aubry ; JCP 75, II,17967, note Drago ; RTD Civ. 75, 353, obs. Normand ; adde : P. Hébraud (P.),La part de la loi et du décret dans la réforme de la Cour de cassation, Mél.Vincent, éd. Dalloz, 1981, p. 155, spec. p. 167.