L'essentiel Dans son arrêt Nikon, la Cour de cassation a affirmé le droit du salarié au respect de l'intimité de sa vie privée, et en particulier le secret des correspondances, même au temps et au lieu de travail. Ainsi, « l'employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ». À l'ère du numérique, cette jurisprudence, quelque peu rigide pour certains commentateurs, a fait l'objet d'évolutions jurisprudentielles qui conduisent à s'interroger sur le sort réservé aux principes ainsi dégagés. L'accès de l'employeur aux courriels du salarié n'est plus proscrit et la protection du secret des correspondances connaît des différences de degrés, selon que les courriels sont échangés au temps et au lieu du travail ou non. La protection de la vie privée du salarié pose également la question de la protection du contenu des correspondances et de l'utilisation qui en est faite par l'employeur. De quelle façon ce dernier peut-il s'en prévaloir sans porter atteinte à la vie privée du salarié ? Pour répondre à cette question, encore faut-il s'entendre sur la notion de correspondance privée. Le caractère privé de la correspondance électronique ne relève pas de l'évidence. Dès lors il convient de réfléchir sur la portée de la protection de la vie privée du salarié au regard du droit de la preuve.
Marguerite KOCHER
Maître de conférences à l'Université de Haute Alsace
1er janvier 2013 - Légicom N°49
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(2) Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42942, Bull.civ. V, n° 291, D. 2001, p. 3148, note P.-Y. Gautier ;D. 2001, p. 3286, interview Ph. Langlois ; D.2002, Pan., 2296, obs. C. Caron ; Rtd Civ. 2002,p. 72, obs. J. Hauser.
(3) Article 9 du Code de procédure civile : « Ilincombe à chaque partie de prouver conformémentà la loi les faits nécessaires au succès desa prétention. »
(4) Article L. 1121-1 du Code du travail : « Nulne peut apporter aux droits des personnes et auxlibertés individuelles et collectives de restrictionsqui ne seraient pas justifiées par la nature dela tâche à accomplir ni proportionnées au butrecherché. »
(5) P.-Y. Gautier, « La preuve hors la loi ou comment,grâce aux nouvelles technologies, progressela vie privée des salariés », D. 2001, p. 3148.
(6) C. Caron, « L'employeur ne peut prendreconnaissance des e-mails personnels de ses salariés», D. 2002, p. 2296.
(7) La violation du secret des correspondancesouvre droit à des dommages et intérêts, constitueun mode de preuve illicite et une infractionpénale. Aux termes de l'article 226-15, alinéa 2du Code pénal, est puni d'un an d'emprisonnementet de 45 000 euros d'amende « le fait, commisde mauvaise foi, d'interception, de détourner,d'utiliser ou de divulguer des correspondancesémises, transmises ou reçues par la voie électroniqueou de procéder à l'installation d'appareilsconçus pour réaliser de telles interceptions ».
(8) Les dispositions de la loi n° 91-646 du 10 juillet1991 relative au secret des correspondancesémises par la voie des télécommunications ontété abrogées par l'ordonnance n° 2012-351 du12 mars 2012 pour être reprises dans le titre IV« Interceptions de sécurité » du Code de la sécuritéintérieure.
(9) Circulaire du 17 février 1988 prise en applicationde l'article 43 de la loi n° 86-1067 du30 septembre 1986 relative à la liberté de communication,concernant le régime déclaratifapplicable à certains services de communicationaudiovisuelle. Par un jugement du 2 novembre2000 (n° 9725223011), la 17e chambre du Tgide Paris a repris cette définition pour qualifier lemessage électronique de personne à personne decorrespondance privée.
(10) Pour une application récente en matière decourrier électronique : Cass. soc., 15 décembre2010, n° 08-42486, inédit.
(11) Cass. soc., 18 octobre 2006, n° 04-48025,Bull. civ. V, n° 308 ; RDT 2006, p. 395, obs.R. de Quenaudon ; D. 2007, pan., p. 691, obs.F. Guiomard ; RJS 12/2006, n° 1241 ; Sem. soc.Lamy 2006, n° 1279, p. 10.
(12) Ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-40803, Bull.ch. mixte, n° 3, D. 2007, AJ, p. 1503, RDT2007, p. 527, obs. Th. Aubert-Montpeyssen ;RJS 2007, n° 810 ; Jcp G 2007, n° 1844, noteC. Puigelier ; Jcp S 2007, n° 1538, note A. Barègeet B. Bossu.
(13) Cass. soc., 15 décembre 2010, n° 08-42486,précité ; Cass. soc., 15 décembre 2009,n° 07-44264, Bull. civ. V, n° 284.
(14) Cass. soc., 5 juillet 2011, n° 10-26782, inédit,D. 2012, p. 901, note P. Lokiec et J. Porta ; RDT2011, p. 708, obs. M. Kocher. Jcp S 2011. 1501,obs. B. Bossu.
(15) Cass. soc., 18 octobre 2011, n° 10-26782,inédit.
(16) Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13884, publié,RDT 2012, p. 428, obs. M. Keim-Bagot ; RJS2012, n° 611 ; Sem. soc. Lamy 2012, n° 1543,p. 11, obs. Guyader ; Jcp S 2012, n° 1331, obs.B. Bossu : le fichier intitulé « Mes documents »était présent sur le disque dur de l'ordinateur alorsque certains logiciels génèrent automatiquementde tels fichiers. Dans le même sens, à propos de ladénomination « Disque dur D/Personnel » : Cass.soc. 4 juillet 2012, n° 11-12502, inédit.
(18) Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-40274, D.2009, AJ, 1832, obs. S. Maillard ; D. 2010.somm. 2671, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzneret I. Gelbard-Le Dauphin ; RDT 2009, p. 591, obs.L. Marino ; Jcp S 2009, 1362, obs. E. Jeansen ;Rtd civ. 2010, p. 75, obs. J. Hauser ; Lpa 12 mai2010, p. 12, note P. Adam. Cet arrêt, dit duCorbeau, applique à la consultation des messageriesélectroniques la solution retenue en matièrede consultation des fichiers informatiques (Cass.soc., 17 mai 2005, n° 03-40015, Bull. civ. V,n° 165 ; Jcp S 2005, 1031, note F. Favennec-Héry ; Dr. soc. 2005, p. 789, obs. J.-E. Ray ;D. 2005, 2649, obs. L. Marino ; D. 2005, IRp. 1448, obs. Ph. Chevrier ; D. 2006, pan. 30,obs. M.-C. Escande-Varniol). Cette solution n'estpas sans rappeler les « circonstances exceptionnelleset les exigences de sécurité » justifiant lafouille des sacs à l'entrée de l'entreprise en casd'alerte à la bombe (Cass. soc., 3 avril 2001,n° 98-45818, Bull. civ. V, n° 115 ; D. 2001,p. 3228, obs. C. Puigelier ; Dr. soc. 2001, p. 675,obs. B. Gauriau ; RJS 2001, n° 720.
(19) Y. Favier, « Correspondance Messagesélectroniques », Répertoire de droit civil, septembre2012, n° 59 : « le caractère confidentieldes lettres doit s'apprécier suivant les idéesdominantes dans le milieu social dont les partiesdépendent, les conceptions généralement reçuesen un lieu et un temps donné. Il est égalementfonction de l'individu et varie avec ses activitéset sa profession ».
(20) Comme par exemple les virus informatiques,la surcharge du réseau par le poids des fichierstéléchargés
(21) Peuvent être cités les actes de concurrencedéloyale ou d'espionnage industriel, sans comptercertaines pratiques répréhensibles susceptiblesd'engager la responsabilité du dirigeant ou de lapersonne morale sur le fondement de la responsabilitédu commettant du fait du préposé.
(22) Cnil, « Guide pour les employeurs et lessalariés », éd. 2010, www.cnil.fr. Une interdictiontotale d'un usage personnel de la messagerie professionnellen'est pas exclu à la condition d'êtrejustifiée par les risques particuliers que présentel'activité de l'entreprise (risque d'espionnageindustriel par exemple) et proportionnée au butrecherché, en réservant la possibilité d'un usagepersonnel dans certaines circonstances exceptionnelles(urgence familiale, impératifs personnelsliés à la santé du salarié par exemple). En cesens : S. Niel, « Élaborer une charte informatique», Les Cahiers du DRH 2007, 130.
(23) S. Niel, « Élaborer une charte informatique »,Les Cahiers du DRH 2007, 130.
(24) Cass. soc., 4 juillet 2012, n° 11-12502, inédit.
(25) Cass. soc., 26 juin 2012, n° 11-15310, publié ;RDT 2012, p. 562, obs. R. de Quenaudon ; Jur.soc. Lamy 2012, no 329-4, obs. Boucheret.
(26) Cass. soc., 5 juillet 2011, n° 10-14685, inédit.
(27) Cass. soc., 15 décembre 2010, n° 09-42691,inédit. L'arrêt retient encore qu'un nombre conséquentde ces documents étaient conservés sur ledisque dur de l'ordinateur professionnel du salarié,dont certains étaient susceptibles de revêtirune qualification pénale.
(28) J. Hauser, « Vie privée du salarié : E-mail,domicile, sacs, bermudas et survêtement », obs.sous Cass. soc., 2 octobre 2001, Rtd Civ. 2002,p. 72.
(29) Cass. soc., 26 janvier 2012, n° 11-10189,inédit.
(30) Art. 1, IV de la loi pour la confiance dansl'économie numérique du 21 juin 2004, n° 2004-575, JO 22 juin 2004, p. 11168,
(31) CA Rouen, 15 novembre 2011, n° 11-01827,JurisData n° 2011-028442.
(32) CA Reims, 9 juin 2010, n° 09-3205, JurisDatan° 2010-013284. La Cnil adopte une positionsimilaire. Cnil, « Maîtriser les informationspubliées sur les réseaux sociaux », www.cnil.fr.
(33) Notamment : CPH Boulogne-Billancourt,19 novembre 2010, JurisData n° 2010-021303,D. 2010, p. 2843, note A. Astaix ; Jcp S 2010,n° 48, note P.-Y. Verkindt ; Sem. soc. Lamy2010, n° 1470, J.-E. Ray ; RDT 2011, p. 39, obs.M. Kocher.
(34) CA Besançon, 15 novembre 2011, n° 10-02642,JurisData n° 2011-031655.
(35) CA Besançon, 15 novembre 2011, précité.
(36) L'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur lapresse vise la diffamation et l'injure publiques.
(37) L'article 29, alinéa 1 de la loi de 1881 définitla diffamation comme « toute allégation ou imputationd'un fait qui porte atteinte à l'honneur ouà la considération de la personne ou du corpsauquel le fait est imputé ».
(38) L'article 29, alinéa 2 de la loi de 1881 définitl'injure comme « toute expression outrageante,termes de mépris ou invective qui ne renfermel'imputation d'aucun fait ».
(39) Cass. civ. 2e, 24 janvier 2002, n° 00-16985,Bull. civ. 2, n° 2 ; Civ. 1, 7 février 2006,n° 05-10237, Bull. civ. I, n° 56 : à propos d'unecommunauté d'intérêts formée entre le supérieurhiérarchique d'un salarié et le directeur desressources humaines.
(40) Y. Mayaud, « De la mise en cause diffamatoired'une gestion municipale : l'enjeu de la publicité», Rev. sc. crim. 1998, p. 104.
(41) CA Besançon, 15 novembre 2011, précité.
(42) CA Rouen, 15 novembre 2011, précité.
(43) Récemment : Cass. soc., 18 octobre 2011,n° 10-26782, D. 2012, p. 901, obs. P. Lokiec etJ. Porta.
(44) Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-11252, inédit.
(45) Ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-40803, précité.
(46) Cass. soc., 26 janvier 2012, n° 11-10189, inédit; Cass. soc., 27 mars 2012, n° 10-19915, Bull.civ. V, n° 106 ; D. 2012, p. 1065, obs. Poissonnier ;Dr. soc. 2012, p. 525, obs. J. Mouly.
(47) Cass. soc., 27 janvier 2010, n° 08-45566,inédit ; Cass. soc., 14 septembre 2010,n° 09-65675, inédit.
(48) Cass. soc., 26 janvier 2012, n° 11-10189,inédit.
(49) Les agissements constitutifs d'un harcèlementsexuel, même réalisés hors du temps et du lieu detravail, ne relèvent pas de la vie personnelle dusalarié. Cass. soc., 19 octobre 2011, n° 09-72672,Bull. civ. V, n° 236 ; D. 2012, p. 901, obs.P. Lokiec et J. Porta ; Jcp S 2011, n 1392, noteD. Corrignan-Carsin ; Cass. soc., 11 janvier 2012,n° 10-12930, Bull. civ. V, n° 9.
(50) Cass. soc., 2 février 2011, n° 09-72449,09-72450 et 09-72313, D. 2012, p. 901, obs.P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2011, p. 378, obs.R. de Quenaudon ; Jcp S 2011, n° 1274, noteA. Martinon. Également : P. Adam, « Sur lavie personnelle : cinquante ans après Despax.Regard sur quelques arrêts rendus en 2011 », RDT2012, p. 100.
(51) R. de Quenaudon, « Les différentes facesdu courriel », obs. sous Soc., 26 mai 2010,n° 08-42893 et Soc., 2 février 2011, n° 09-72 450,inédit, RDT 2011, p. 378.
(52) Cass. soc., 18 octobre 2011, n° 10-25706,inédit : « le contenu des courriels produits étaitd'ordre privé s'agissant de la correspondanceamoureuse du salarié ( ); sa production enjustice ne pouvait être justifiée par la nécessitépour l'employeur de démontrer la volonté del'intéressé de démissionner ou la réalité de seshoraires ».
(53) Article relatif à la signature électronique.
(54) Cass. civ. 1re, 30 septembre 2010, n° 09-68555,Bull. civ. I, n° 178 ; Ajdi 2011, p. 73, obs. de laVaissière ; Rldi 2010, n° 2151, note Grynbaum ;Rtdciv. 2010, p. 785, note Fagès.
(55) Cass. soc., 24 juin 2009, n° 08-41087, inédit.
(56) Plus précisément, l'employeur ne parvenaitpas à expliquer comment le courriel litigieux avaitpu transiter de la messagerie personnelle du destinatairevers sa messagerie professionnelle.
(57) Il s'agissait de courriels prétendument adresséspar le supérieur hiérarchique du salarié àd'autres salariés de l'entreprise.
(58) Cass. soc., 22 mars 2011, n° 09-43307, inédit.
(59) Dernièrement : Cass. soc., 4 juillet 2012,n° 11-30266, publié, D. 2012, p. 1894 ; Cass. soc.,10 janvier 2012, n° 10-23482, publié.
(60) Peut ainsi être mis en place des outils demesure de la fréquence et de la taille des messagesélectroniques ou encore des outils d'analyse despièces jointes (détection des virus, filtres « antispam» ). L'employeur peut également prévoirla conservation des courriels émis et reçus par lesalarié, même s'ils ont été effacés par le salarié,pendant une durée limitée.
(61) Cette obligation s'impose lorsque le dispositifpermet la collecte d'informations concernant personnellementle salarié. Art. L. 1222-4 du Codedu travail.
(62) Ou à défaut le délégué du personnel. Art.L. 2323-32 du Code du travail
(63) Art. 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés,version consolidée au 27 août 2011. La miseen place d'un dispositif de contrôle individuelde la messagerie doit faire l'objet d'une déclarationnormale et non simplifiée à la Cnil, saufsi un correspondant informatique et libertés a étédésigné. Le défaut de déclaration est pénalementpuni par les articles 226-16 (pour la déclarationnormale) et 226-16-1 A (pour la déclarationsimplifiée) du Code pénal, de cinq ans d'emprisonnementet de 300 000 d'amende.
(64) Art. 32, I de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978,précitée.
(65) Art. 32, II de la loi n° 78-17 du 6 janvier1978, précitée.
(66) Sur ce point, l'accès de l'administrateurréseau aux messages personnels couverts par lesecret des correspondances, doit être strictementlimité à l'exercice de sa mission. Pour la Cnil(Cnil, Guide pour les employeurs et les salariés,éd. 2010, p. 23, http://www.cnil.fr), le droit deregard de l'administrateur réseau doit être nonseulement justifié par des impératifs tenant au« bon fonctionnement technique » du réseau ouà sa sécurité, mais encore proportionné au butrecherché de telle sorte que « le bon fonctionnementdes systèmes informatiques [ne puisse] êtreassuré par d'autres moyens moins intrusifs ».Tenu au secret professionnel, l'administrateurréseau ne saurait, sans outrepasser ses fonctions etengager sa responsabilité pénale sur le fondementde l'article L. 226-15 du Code pénal, divulguer lecontenu de ces messages ou encore communiquerles codes d'accès de la messagerie du salarié,même à la demande de l'employeur.
(68) Cass. soc., 19 janvier 2005, n° 02-44082,inédit.
(69) Cass. soc., 13 avril 2010, n° 08-45558, inédit.
(70) Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-11252, précité.
(71) Selon cet article, « s'il existe un motif légitimede conserver ou d'établir avant tout procès lapreuve de faits dont pourrait dépendre la solutiond'un litige, les mesures d'instruction légalementadmissibles peuvent être ordonnées à la demandede tout intéressé, sur requête ou en référé ».L'article R. 1454-14 du Code du travail prévoitégalement la possibilité pour le bureau de conciliationd'ordonner « toutes mesures nécessairesà la conservation des preuves ou des objets litigieux», « en dépit de toute exception de procédureet même si le défendeur ne se présente pas ».
(72) Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-17818, Bull.civ. V, n° 84. Dans le même sens : Cass. soc.,10 juin 2008, n° 06-19229, Bull. civ. V, n° 129.
(73) Cedh, 10 octobre 2006, n° 7508/02, D. 2006,p. 2692 ; Rtdciv. 2007, p. 95, obs. J. Hauser.
(74) Cass. civ. 1re, 5 avril 2012, n° 11-14177, Bull.civ. I, n° 85. G. Lardeux, « Du droit de la preuveau droit à la preuve », D. 2012, p. 1596. Par unarrêt du 6 novembre 2012, la Chambre commercialereprend la même solution : Cass. com.,6 novembre 2012, n° 11-30551, inédit.
(75) Cedh 13 mai 2008, n° 65097/01, D. 2009,p. 2714, obs. T. Vasseur ; Rtd civ. 2008, p. 650,obs. J.-P. Marguénaud ; Jcp G 2008. I. 167, obs.F. Sudre.
(76) G. Lardeux, « Du droit de la preuve au droit àla preuve », D. 2012, p. 1596 s.
(77) Cass. soc., 18 octobre 2011, n° 10-25706,inédit.