Les effets paradoxaux de la dématérialisation des services publics sur la simplification du droit

(2) Cette expression est empruntée à René Chapus,Droit administratif général, Montchrétien, tome 1,12e édition, n° 742.

(3) V. à cet égard les récents échanges par Tribuneinterposée quant aux principes sur lesquels lanotion de service public est censée reposer, saportée, son organisation, sa signification et mêmeson appellation : J.-M. Pontier, « Les étrangetésdu service public », Tribune, Ajda 2008,p. 65 ; D. Truchet, « Renoncer à l'expression“service public” », Tribune, Ajda 2008, p. 553 ;G. Marcou, « Maintenir l'expression et la notionde “service public” », Tribune, Ajda 2008, p. 833 ;M. Lombard, « Mots et valeurs du service public »,Tribune, Ajda 2008, p. 1225.

(4) Renvoyant au principe de neutralité, ce principea fait couler beaucoup d'encre. À titre d'exemple,v. Conseil d'État, Sur le principe d'égalité, inRapport public 1996, Edce 1997, n° 48, p. 13à 114 ; G. Koubi, « Le principe de neutralitédes services publics, un principe corollaire à lamodernisation de l'État ? », Revue adm. 1992,p. 490 et 1993, p. 9.

(5) Cette loi de Rolland a donné lieu à une jurisprudenceet à une doctrine foisonnantes au fil dutemps, notamment eu égard aux évolutions de lathéorie de l'imprévision, et à celles du droit degrève des agents des services publics.

(6) Ce principe, également qualifié de principede mutabilité, est présenté au premier rang desprincipes des services publics par certains auteursémérites ; cf. R. Chapus, Droit administratif général,Montchrétien, tome 1, 12e édition, n° 776.

(7) En effet, la mise à disposition d'ordinateurset de connexions « Internet » par les administrationspar exemple, ainsi que la possibilité desconnexions wifi sécurisées ou non permettentnotamment d'être connectés gratuitement à la« matrice ». Un risque réside en revanche dansles failles de sécurité que peuvent représenter detelles connexions nomades, danger que les utilisateurscomme les « fournisseurs » ne mesurentpas toujours.

(8) Les termes « administration électronique »,« services publics électroniques » ou encore« dématérialisé » sont préférés à celui de « virtuel» afin d'une part, de ne pas amoindrir la réalitéde l'évolution en cours, d'autre part, d'évitertout amalgame avec (feu ?) la théorie des servicespublics virtuels (v. sur le sujet : M. Degoffe, « Àpropos du service public virtuel », Cjeg 1993,p. 535.). Ceci étant précisé, plusieurs plans sesont succédé pour conduire à la mise en placede l'administration électronique ; le dernier endate : le plan de développement de l'économienumérique « France numérique 2012 » publié enoctobre 2008, disponible à l'adresse : http//francenumerique2012.fr.

(9) Même si certains auteurs semblaient sceptiques,cf. par exemple J. Chevallier, « La transformationde la relation administrative : mythe ou réalité ? »,D. 2000, Doct. p. 575 et s.

(10) Certains services publics ont été créés, commepar exemple le service public de la diffusion dudroit par l'Internet créé par le décret n° 2002-1064du 7 août 2002 modifié par le décret n° 2010-31du 11 janvier 2010. D'autres ont vocation à êtreaménagés : v. pour une réflexion sur le sujet,A. Cantero, « Service public et technologies del'information », Annuaire 2003 des Collectivitéslocales, Cnrs Éditions, Paris, 2003, p. 11 à 20.

(11) Pour des applications et un état des lieux, v. ledossier diffusé sur le site de la Direction généraledes collectivités locales (http://www.dgcl.interieur.gouv.fr/sections/a_votre_service/zoom_sur/les_collectivites_te/view).

(12) V. notamment sur la question, Conseil d'État,Sécurité juridique et complexité du droit, inRapport public 2006, La Documentation française,2006, p. 229 à 391 ; J.-M. Pontier, « Lasimplification, illusion dangereuse », Ajda 2005,p. 345 ; J.-M. Pontier (dir.), La simplification dudroit, Actes du colloque d'Aix-en-Provence, mai2005, Puam 2006 ; N. Lerousseau, « La simplificationdu droit en questions », Lpa 2007, n° 104,p. 4 et s. ; A. Zaradny, « Codification et simplificationdu droit », Lpa 2007, n° 104, p. 9 et s. ; B.Seiller, « Les limites de la simplification », Lpa2007, n° 104, p. 28 et s.

(13) Dès 1994 par exemple, le lien entre dématérialisationet simplification du droit était établidans la loi n° 94-146 du 11 février 1994 relativeà l'initiative et à l'entreprise individuelle (diteloi Madelin, JO du 13 février 1994), dont les5 titres traitent de la simplification des relationsentre les entreprises et les administrations ; v.également J. de l'Hermitte, « Les déclarations desentreprises par voie électronique », in Vers uneadministration sans papier ?, O.J.T.I., Paris, LaDocumentation française, 1996, p. 184-196.

(14) À titre principal, v. la loi n° 2003-591 du2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifierle droit, JO, 3 juillet 2003 ; la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification dudroit, JO, 10 décembre 2004 ; la loi n° 2007-1787du 20 décembre 2007 relative à la simplificationdu droit, JO, 21 décembre 2007 ; et la dernièreen date : la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 desimplification et d'amélioration de la qualité dudroit, JO, 18 mai 2011.

(15) La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplificationet d'amélioration de la qualité du droit,réf. cit. supra, en constitue un exemple topique.En effet, la lecture des 200 articles de cette loi quiconcernent des dispositions de lois non codifiéeset plusieurs dispositions de codes divers et variés,met à mal le principe d'intelligibilité de la loi ;doux euphémisme s'il en est…

(16) V. notamment : Conseil d'État, Sécurité juridiqueet complexité du droit, in Rapport public2006, op. cit. supra, p. 229 à 337.

(17) Conseil Constitutionnel, Décision n° 99-421DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitationdu Gouvernement à procéder, par ordonnances,à l'adoption de la partie législative de certainscodes, JO, 22 décembre 1999.

(18) Conseil d'État, Sécurité juridique et complexitédu droit, in Rapport public 2006, op. cit.supra, v. notamment p. 328.

(19) Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative auxdroits des citoyens dans leurs relations avec lesadministrations, modifiée récemment par la loin° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification etd'amélioration de la qualité du droit, réf. supra.

(20) Décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatifau service public de la diffusion du droit parl'Internet (JO 9 août 2002) modifié par le décretn° 2010-31 du 11 janvier 2010 (JO, 12 janvier2010).

(21) Créé par le décret n° 2002-1064 du 7 août2002 relatif au service public de la diffusion dudroit par l'Internet (article 2), réf. supra, adressedu site : http.www.legifrance.gouv.fr.

(22) Réf. cit. supra.

(23) Les départements et les communes sont ainside plus en plus nombreux à informer leurs usagersdes démarches à suivre, des dispositions nouvellesen matière sociale, de voirie… Cette informationparticipe directement aux services publicsconcernés dans la mesure où elle contribue à latransparence de leur organisation et participe àl'efficacité de leur réalisation. Le risque ici résidedans l'appropriation politique de l'informationjuridique locale.

(24) V. pour une approche de la problématique :A. Cantero, Des actes unilatéraux des communesdans le contexte électronique – Vers la dématérialisationdes actes administratifs, op. cit. supra,p. 99 à 139 et p. 277 à 312 ; E. A. Caprioli, « Deséchanges électroniques entre les usagers et lesautorités administratives d'une part, et entre cesdernières d'autre part », Jcp, éd. A et CT, 2006,n° 1079, p. 432 et s.

(25) Arrêté du 6 avril 2007 modifiant l'arrêté du4 juillet 2001 autorisant la mise en oeuvre à ladirection générale des impôts d'un traitementautomatisé dénommé TéléTVA, JO, 12 mai 2007.

(26) V. le site des Urssaf : http:// www.urssaf.fr.

(27) V. le portail de l'administration : http://pme.service-public.fr.

(28) Le décret n° 2000-1277 du 26 décembre2000 relatif à la suppression des fiches d'étatcivil (JO, 28 décembre 2000) s'inscrit dans ledroit fil de cette volonté de simplification. Demême, dès 2005, l'ordonnance n° 2005-395 du28 avril 2005 relative au service public du changementd'adresse prévoyait dans son article 1er :« il est créé un service public permettant à toutepersonne qui le demande de faire connaître sonchangement d'adresse, en une seule opérationgratuite, à des personnes morales choisies parelle parmi [les personnes morales visées parl'ordonnance]. » (JO, 29 avril 2005).

(29) V. en ce sens, J.-P. Delevoye, « Modernisationne doit pas rimer avec déshumanisation », TribuneAjda, 2010, p. 2073 ; cet auteur écrivant à prosde la déclaration d'impôt en ligne : « Elle a pourvertu de responsabiliser le citoyen, qui devientacteur de son propre dossier ».

(30) Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative auxdroits des citoyens dans leurs relations avec lesadministrations (dite Dcra), JO, 13 avril 2000.

(31) À titre principal, l'ordonnance n° 2005-15166du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniquesentre les usagers et les autorités administrativeset entre les autorités administratives(JO, 9 décembre 2005).

(32) Ce service a été créé en application desarticles 4 et 7 de l'ordonnance n° 2005-1516 du8 décembre 2005 relative aux échanges électroniquesentre les usagers et les autorités administrativeset entre les autorités administratives (JO,9 décembre 2005) et a été officialisé juridiquementpar le décret n° 2009-730 du 18 juin 2009relatif à l'espace de stockage accessible en lignepris en application de l'article 7 de l'ordonnancen° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative auxéchanges électroniques entre les usagers et lesautorités administratives et entre les autoritésadministratives (JO, 20 juin 2009) et l'arrêté du18 juin 2009 portant création par la directiongénérale de la modernisation de l'État d'un téléservicedénommé « mon.service-public.fr », (JO,20 juin 2009).

(33) Certains ministères se sont révélés en effetplus motivés que d'autres et le coût de la modernisationa également pu constituer un frein nonnégligeable au regard des budgets alloués à chacundes ministères.

(34) Certains services publics et organismes se prêtentmieux à la dématérialisation que d'autres.

(35) La pénétration des technologies dépendaitnotamment de la volonté politique et du dynamismedes élus et agents et parfois simplement decontraintes d'aménagement du territoire…

(36) V. notamment les articles 40-III, 40-IV et 150-III, 150-IV du Code des marchés publics ainsi quel'article 41 alinéa 3 du Code des marchés publics.

(37) Directive 2004/17/CE du Parlement européenet du Conseil du 31 mars 2004 portant coordinationdes procédures de passation des marchésdans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transportset des services postaux (Joue, 30/04/2004)et directive 2004/18/CE du Parlement européenet du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordinationdes procédures de passation des marchéspublics de travaux, de fournitures et de services(Joue, 30/04/2004).

(38) Arrêté du 3 août 2005 portant création d'untraitement de données à caractère personneldénommé HELIOS (JO, 15 septembre 2005).

(39) La loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relativeaux libertés et aux responsabilités locales a posépour principe la reconnaissance juridique de latransmission électronique des actes soumis aucontrôle de légalité (art. 139, JO, 17 août 2004).Ce faisant, la loi a rationalisé la liste des actesconcernés (art. 140 de la loi - articles L. 2131-2,L. 3131-2 et L. 4141-2 du Code général descollectivités territoriales). Mais la dématérialisationde ces procédures doit reposer sur un procédéhomologué et nécessite la signature d'uneconvention entre le préfet et l'autorité localecompétente (v. pour les exigences réglementairesle décret n° 2005-324 du 7 avril 2005 relatif à latransmission par voie électronique des actes descollectivités territoriales (JO, 8 avril 2005).

(40) Conseil d'État, Internet et les réseaux numériques,La Documentation française, 1998, p. 51à 96.

(41) Influencé par les réflexions et modificationsmenées initialement en droit civil, la reconnaissancejuridique de la dématérialisation desservices publics et de l'administration a étéofficialisée dans les textes juridiques à portéegénérale. Pourtant, si la reconnaissance dela dématérialisation était souhaitable dans sonprincipe au regard de certaines formalités, l'influencedu droit privé a empêché d'apprécier lasouplesse du droit administratif notamment dansle cadre de la preuve. V. sur le sujet : J. Frayssinet,« Preuve, nouvelles technologies de l'informationet secteur public, in Une société sans papier »,O.J.T.I. (sous dir. F. Gallouédec-Genuys), Paris,La Documentation française, 1990, p. 190 et s. ;A. Cantero, Des actes unilatéraux des communesdans le contexte électronique – Vers la dématérialisationdes actes administratifs, op. cit. supra,p. 155 à 176 ; A. Cantero « Dématérialisationet preuve : quels enseignements de la jurisprudenceadministrative pour les collectivités territoriales? », Bulletin Juridique des CollectivitésLocales, n° 7/05, Chron. 434.

(42) JO, 9 décembre 2005.

(43) Article 9 de l'ordonnance du 8 décembre

(2006) L'arrêté du 9 novembre 2009 portant approbationdu référentiel général d'interopérabilité(JO, 11 novembre 2009) a approuvé le R.G.I.dans sa version 1.0 du 12 mai 2009, documentconsultable à l'adresse : http://www.references.modernisation.gouv.fr.

(44) Article 11 de l'ordonnance du 8 décembre

(45) Ces référentiels ont été rédigés par la Directioncentrale de la sécurité des systèmes de l'informationremplacée par l'Agence nationale de la sécuritédes systèmes d'information en applicationdu décret n° 2009-834 du 7 juillet 2009 portantcréation d'un service à compétence nationaledénommé Agence nationale de la sécurité dessystèmes d'information (JO, 8 juillet 2009) etpar la Direction générale de la modernisationde l'État créée par le décret n° 2005-1792 du30 décembre 2005 (JO, 1er janvier 2006).

(46) Publiée au JO, 16 juillet 2008.

(47) Décret n° 2009-1123 du 17 septembre 2009relatif aux archives du Conseil constitutionnel(JO, 18 septembre 2009) ; Décret n° 2009-1124 du 17 septembre 2009 modifiant le décretn° 79-1037 du 3 décembre 1979 relatif à lacompétence des services d'archives publics età la coopération entre les administrations pourla collecte, la conservation et la communicationdes archives publiques (JO, 18 septembre 2009) ;Décret n° 2009-1125 du 17 septembre 2009 modifiantle décret n° 79-1039 du 3 décembre 1979relatif à la délivrance de visas de conformité descopies, reproductions photographiques et extraitsdes documents conservés dans les dépôts d'archivespubliques (JO, 18 septembre 2009) ; Décretn° 2009-1126 du 17 septembre 2009 modifiantle décret n° 79-1040 du 3 décembre 1979 relatifà la sauvegarde des archives privées présentantdu point de vue de l'Histoire un intérêt public(JO, 18 septembre 2009) ; Décret n° 2009-1127du 17 septembre 2009 relatif aux directeurs desservices départementaux d'archives ainsi qu'auxpersonnels scientifiques et de documentationmis à disposition auprès des départements (JO,18 septembre 2009).

(48) V. article L. 212-4 II du Code du patrimoine etles conditions décrites dans le décret du 3 décembre1979 modifié par le décret n° 2009-1124 du17 septembre 2009 sus cité.

(49) D'ailleurs, les préoccupations de meilleuregouvernance liée à la simplification du droit sontégalement apparues au niveau communautaire.En tout état de cause, les textes communautairesayant un impact sur la mise en place de l'administrationet des services publics électroniques sontnombreux. À titre d'exemples, v. : la directive1999/93/CE du Parlement européen et du Conseildu 13 décembre 1999 sur un cadre communautairepour les signatures électroniques (Joce,L. 3, 19 janvier 2000) ; les directives en matièrede marchés publics : la directive 2004/17/CE duParlement européen et du Conseil du 31 mars2004 portant coordination des procédures depassation des marchés dans les secteurs de l'eau,de l'énergie, des transports et des services postaux(Joue n° L 134 du 30/04/2004) et Directive2004/18/CE du Parlement européen et du Conseildu 31 mars 2004 relative à la coordination desprocédures de passation des marchés publicsde travaux, de fournitures et de services (Jouen° L. 34 du 30/04/2004).

(50) Accessible à l'adresse : http://eur-lex.europa.eu/fr.

(51) Il en est ainsi par exemple de la directive1999/93/CE dite « signature électronique » cit.supra, de la directive 95/46/CE du Parlementeuropéen et du Conseil du 24 octobre 1995relative à la protection des personnes physiquesà l'égard du traitement des données à caractèrepersonnel et à la libre circulation de ces données(Joue n° L 281 du 23/11/1995) déjà modifiée parla directive n° 2002/58/CE du 12 juillet 2002, dela directive 2000/31/CE du Parlement européenet du Conseil du 8 juin 2000 relative à certainsaspects juridiques des services de la société del'information, et notamment du commerce électronique,dans le marché intérieur (dite « directivesur le commerce électronique ») (Joue n° L 178du 17.7.2000).

(52) Le législateur tente de rendre cohérentescertaines dispositions et de rationaliser leursapplications : cf. par exemple, la loi du 15 juillet2008 sur les archives (réf. supra) qui a fait de lalibre communicabilité des archives au public leprincipe, reprenant en cela le principe posé par laloi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diversesmesures d'amélioration des relations entre l'administrationet le public et diverses dispositionsd'ordre administratif, social et fiscal. Néanmoins,l'article L. 213-2 du Code du patrimoine introduitpar la loi de 2008 assortit ce principe d'exceptions.En ce qui concerne les conditions de la transmissionà l'heure de l'informatique, v. C.E. 17 février2010, req. n° 289389, note S. Brondel, Ajda2010, p. 359. Quant à la loi n° 78-17 du 6 janvier1978 relative à l'informatique, aux fichiers et auxlibertés, modifiée à maintes reprises, son applicationest toujours source d'incertitudes. V. C.E.,19 juillet 2010 M. Fristot et Mme Charpy, req.n° 334014 et 317182, note « Les vicissitudes du“fichage” », Ajda 2010, p. 1930 et s. ; A. Cantero,« Cnil et collectivités territoriales : les limitesà la collecte et à la transmission des donnéespersonnelles des administrés », Actes du colloqueSmacl – Revue Lamy Collectivités territoriales,février 2007, n° 21, p. 57 et s. ; J. Frayssinet, « Latraçabilité des personnes sur l'Internet », Droit &Patrimoine, 2001, n° 93, p. 76 et s.

(53) Conseil d'État, Sécurité juridique et complexitédu droit, in Rapport public 2006, op. cit.supra, p. 330.

(54) En application du décret n° 2008-1281du 8 décembre 2008 relatif aux conditions depublication des instructions et circulaires (JO,10 décembre 2008).

(55) Pour l'application des délais de recours àcompter de ladite publication : C.E., 7 juillet2010, Conseil national de l'Ordre des médecins,req. n° 329897, Ajda 2010 p. 1402.

(56) Conseil d'État, Sécurité juridique et complexitédu droit, in Rapport public 2006, op. cit.supra, p. 254 et s.

(57) Créée par le décret n° 2005-1792 du 30 décembre2005 portant création d'une direction généralede la modernisation de l'État au ministère del'économie, des finances et de l'industrie (JO,1er janvier 2006).

(58) En application du décret n° 2009-834 du7 juillet 2009 portant création d'un service à compétencenationale dénommé « Agence nationalede la sécurité des systèmes d'information » (JO,8 juillet 2009).