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Accueil > La fonction patrimoniale de la marque -
I - les fonctions de la marque
/ Chroniques et opinions
01/04/2010
La fonction patrimoniale de la marque
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Le droit communautaire s'est emparé des fonctions de la marque. C'est la «fonction de garantie d'identité d'origine » qui va s'affirmer comme étant essentielle sans fermer la porte à d'autres fonctions dont on peut aujourd'hui se demander si elles sont juridiques. Économiquement, la marque est au contraire plus souvent envisagée sous l'angle du titulaire. Il se voit reconnaître un droit privatif lui permettant d'utiliser sa marque de manière exclusive dans sa spécialité. C'est un élément de richesse. Même dans cette perspective, la marque a une fonction qui démontre son utilité.
Elle a vocation à intégrer une catégorie plus large: la fonction patrimoniale, que l'on peut définir comme une utilité donnant sa valeur à la chose.
La marque est un signe dit distinctif ayant pour trait commun d'identifier.
Elle permet d'identifier des produits ou des services afin de pouvoir les distinguer de ceux des concurrents. Il s'agit là de la fonction essentielle de la marque sans laquelle les autres fonctions, économique, juridique ou même sociale ne pourraient exister. Ces fonctions ne seraient que des fonctions déduites.
Yann Basire
Maître de conférences au CEIPI et Directeur général du CEIPI
1er avril 2010 - Légicom N°44
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(2) Pour une estimation de la valeur financière desmarques, V. les différentes études de MillwardBrown Optimor: http://www.millwardbrown.com/Sites/Optimor/Content/KnowledgeCenter/BrandzRanking.aspx; V. aussi, http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/8022893.stm : « Brand names haveshown distinct staying power despite the recession,the annual Brandz top 100 Most ValuableGlobal Brands survey shows. The brand value ofthe top 100 grew by 2% to $ 1.95».
(3) Il suffit en effet de voir le nombre conséquent dedécisions rendues par les instances communautairesen matière de marque. V. notamment, CJCE,18 juin 2009, L'Oréal SA c/ Bellure, aff. C-487/07,C.C.E 2009, n° 12, Com. n° 111, p. 33, obs.C. Caron; Propr. ind. 2009, n° 9, comm. n° 51,p. 27, obs. A. Folliard-Monguiral; L. Marino,«L'affaire L'Oréal: le droit des marques et la publicitécomparative sous le sceau du parasitisme»,JCP G 2009, 31, p. 39; CJCE, 11 juin 2009, aff. C-529/07, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AGc/ Franz Hauswirth GmbH, Propr. ind. 2009, n° 9,comm. 52, p. 29, obs. A. Folliard-Monguiral; CJCE,23 avril 2009, aff. C-59/08, Copad SA c/ ChristianDior Couture, Propr. ind. 2009, n° 6, comm. 38,p. 30, obs. A. Folliard-Monguiral
(4) V. Y. Basire, Les fonctions juridiques de lamarque, Thèse en cours, Strasbourg.
(5) CJCE, 31 oct. 1974, Centrafarm/Winthrop, aff.16/74, Rec. p. 1183; CJCE, 23 mai 1978, Hoffmann-La Roche, Rec. 1139.
(6) CJCE, 22 juin 1976, Terrapin/Terranova, aff.119/75, Rec. p. 1039; JCP G 1976, I, 2825, obs.J.-J. Burst et R. Kovar.
(7) V. notamment CJCE, 18 juin 2002, aff. C-299/99, Philips, Rec. p. I-5475 ; PIBD 2003,n° 756, p. 37; V. également, CJCE, 28 sept. 1998,Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507; CJCE, 12 déc.2002, Sieckmann, aff. C-273/00, Rec. p. I-11737;PIBD 2003, n° 759, III, p. 125; CJCE, 12 févr.2004, Henkel, aff. C 363/99, Rec. p. I-1725, PIBD2004, n° 787, III, p. 327; D. 2005, pan. 501, obs.S. Durrande.
(8) CJCE, 18 juin 2009, L'Oréal SA c/ Bellure, préc.Les autres fonctions de la marque seraient donc:«notamment celle consistant à garantir la qualitéde ce produit ou de ce service, ou celles de communication,d'investissement ou de publicité».
(9) L. Marino, «L'affaire L'Oréal: le droit desmarques et la publicité comparative sous le sceaudu parasitisme», op. cit.
(10) V. en droit français le nouvel article L. 121-1 duCode de la consommation issu de la loi Chatel du3 janvier 2008 transposant notamment la directive2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiquescommerciales déloyales des entreprises vis-à-visdes consommateurs dans le marché intérieur. Cetarticle prévoit ainsi qu'une pratique commercialeest trompeuse lorsqu'elle crée une confusion avecun autre bien ou service, une marque, un nom commercialou un autre signe distinctif. J. Passa,«L'imbroglio crée par le nouvel article L. 121-1 duCode de la consommation issu de la loi du 3 janvier2008», Propr. intell. 2008, n° 27, p. 255; «complémentau nouveau droit des pratiques commercialesdéloyales issu de la loi de modernisation del'économie du 4 août 2008», Propr. intell. 2009,n° 30, p. 106, J. Mourre, Le nouveau régime despratiques commerciales trompeuses face au droitdes marques et de la concurrence déloyale,Mémoire Master 2 «Contrats, transferts de techniques,concurrence», CEIPI, Strasbourg, 2009.V. aussi sur la relation marque et consommateurJ. Passa, «Droit commun des marques et protectiondu consommateur», in Études de droit de laconsommation, Liber amicorum Calais Auloy J.,Dalloz 2004, p. 781.
(11) A. Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriétéindustrielle, Dalloz, 5e éd., 1998, n° 881.
(12) V. étude préc. de Millward Brown Optimor.
(13) La première acception du terme patrimoine estcelle renvoyant aux «Biens de la famille, biensque l'on a hérités de ses ascendants», Le NouveauPetit Robert, Ed. Dictionnaires Le Robert,Paris, 1995. Aujourd'hui, le terme patrimoinesemble avoir une acception plus large et notammentcelle de richesses accumulées.
(14) Aubry et Rau, Droit civil français, t. 9, 6e éd.par Esmein P., n° 573; Y. Strickler, Les biens,PUF, Coll. Thémis droit, 1re éd., 2006, n° 125 et s.;F. Terré et P. Simler, Droit civil. Les biens, Dalloz,Précis, 7e éd., 2006, n° 18.
(15) Y. Strickler, Les biens, op. cit., n° 139: «Lesrapports juridiques qui le composent ont nécessairementune valeur pécuniaire.»
(16) Nous comprenons ici le terme fonction dansson sens courant: «Rôle caractéristique que joueune chose dans l'ensemble dont elle fait partie»,Le Nouveau Petit Robert, Ed. Dictionnaires LeRobert, Paris, 1995.
(17) Il est à ce titre régulièrement enseigné en1re année de droit que la grande différence entreles droits patrimoniaux et les droits extra-patrimoniauxest la faculté d'être ou non évaluablepécuniairement.
(18) Les tentatives de définition du bien dressentcependant parfois un constat alarmant: l'impossibilitéde définir le bien. V., C. Grzegorczyk, «Leconcept de bien juridique: l'impossible définition?», Arch. phil. dr. 1979, p. 259.
(19) V. pour une explication complète de cetteapproche, P. Berlioz, La notion de bien, LGDJ,Bibliothèque de droit privé, t. 489, 2006, n° 135.
(20) F. Zénati, «L'immatériel et les choses», Arch.philo. dr. 1999, t. 43, p. 79.
(21) P. Berlioz, La notion de bien, op. cit.; A. Pélissier,Possession et meubles incorporels, Dalloz,Nouvelles bibliothèque des thèses, 2001.
(22) P. Catala, «L'immatériel et la propriété»,Arch. philo. dr. 1999, t. 43, p. 61.
(23) P. Berlioz, La notion de bien, op. cit., n° 248.
(24) D. Gutmann, «Du matériel à l'immatérieldans le droit des biens. Les ressources du langagejuridique», Arch. philo. dr. 1999, t. 43, p. 65.
(25) Strickler Y., Les biens, op. cit., n° 4.; G. Baudry-Lacantinerie, M. Chauveau, Traité théoriqueet pratique de droit civil. Des biens, 2e éd., Paris:Larose, 1899; J.-L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti,Traité de droit civil, Les biens, LGDJ, 2000;C. Caron, H. Lécuyer, Le droit des biens, Dalloz,Connaissances du droit, 2002; R. Savatier, «Versde nouveaux aspects de la conception et de laclassification juridique des biens corporels», RTDCiv. 1958, p. 1.
(26) Y. Strickler, Les biens, op. cit., n° 4.
(27) F. Zenati, T. Revet, Les biens, 3e éd., PUF,Coll. droit fondamental, 2008, n° 3.
(28) J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmesfondamentaux du droit civil, Dalloz, 12e éd.,2008, n° 202.
(29) J.-L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Traitéde droit civil, Les biens, op. cit., n° 1 et n° 79.
(30) A. Pélissier, «Possession et meubles incorporels», op. cit., n° 241: «Toute confusion du droitde propriété avec le bien qui en est l'objet estdonc à proscrire. Et, plus largement, toute confusiondes droits avec les biens»
(31) J.-M. Mousseron, «Valeurs, biens, droits», inMélanges Breton et Derrida, Dalloz, 1991, p. 278.
(32) R. Libchaber, «Les biens», Rép. civ. Dalloz,2002, n° 5, V. également D. Gutmann, «Du matérielà l'immatériel dans le droit des biens. Les ressourcesdu langage juridique», Arch. philo. dr.1999, t. 43, p. 65.
(33) J.-L. Vullierme, «La chose, (le bien) et lamétaphysique», Arch. phil. dr. 1979, p. 32.
(34) J.-M. Mousseron, «Valeurs, biens, droits»,op. cit., n° 7.
(35) J.-M. Mousseron, «Valeurs, biens, droits»,op. cit., n° 10.
(36) R. Libchaber, «Les biens», op. cit., n° 11.
(37) Cependant, il existe un mouvement de patrimonialisationdes droits extrapatrimoniaux. Ainsi,un nom de famille peut parfaitement être utilisé àtitre de marque. V. sur ces questions, F. Daizé,Marques et usurpation de signes de la personnalité,Litec, Coll. Le droit des affaires, Propriétéintellectuelle, t. 28, 2006; L. Dreyfuss-Bechmann,La patrimonialité des droits extrapatrimoniaux,th. Strasbourg, 2002; Y. Strickler, Lesbiens, op. cit., n° 1.
(38) Art. 16-1 du Code civil: «Le corps humain,ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objetd'un droit patrimonial». Art. 16-5 du Codecivil: «Les conventions ayant pour effet de conférerune valeur patrimoniale au corps humain, àses éléments ou à ses produits sont nulles».
(39) Y. Strickler, Les biens, op. cit., n° 75.
(40) Le signe doit également être licite. Cependant,cette exigence n'impacte pas directement sur lavaleur de la marque.
(41) G. Bonet, A. Bouvel, « Distinctivité dusigne», Fasc. 7090, Juris-Cl. Marques dessins etmodèles, 2007. V. également sur les marques descriptives: A. Françon, « La prohibition desmarques descriptives en droit français», R.I.P.I.A1973, p. 270; V. sur les choses communes: M.-A.Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, Bib. dedroit privé, 2006.
(42) V. sur le principe de spécialité: A. Bouvel,Principe de spécialité et droit des signes distinctifs,Litec, Irpi, Coll. droit des affaires, Propriétéintellectuelle, t. 24, 2004.
(43) J. Passa, Contrefaçon et concurrencedéloyale, Litec, le droit des affaires, Propriétéintellectuelle, t. 15, 1997, n° 214. V. égalementsur ce sujet, J.-J. Burst, «La protection de lamarque d'usage en droit français des marques»,in Festschrift für Mario M. Pedrazzini, VerlägStämpfli, A.G. Bern, 1990, p. 559; «La reconstitutiondes «monopoles» de propriété industriellepar l'action en concurrence déloyale ou en responsabilitécivile : mythe ou réalité ? », inMélange P. Mathély, Litec, 1990, p. 93.
(44) V. E. Pouillet, Traité des marques de fabriqueet de la concurrence déloyale en tous genres,Paris, Marchal & Godde, 6 éd., 1912.
(45) F. Pollaud-Dulian, Droit de la propriété industrielle,Montchrestien, 1999, n° 1125.
(46) J.-J. Burst, «La protection de la marqued'usage en droit français des marques», op. cit.,p. 562.
(47) J.-J. Burst, «La reconstitution des «monopoles» de propriété industrielle par l'action enconcurrence déloyale ou en responsabilité civile:mythe ou réalité?», op. cit., p. 96. Cependant,certaines décisions ne font pas état du risque deconfusion dans la motivation en affirmant ainsique la reproduction d'un signe est un acte deconcurrence déloyale. V. par ex., CA Paris, 8 nov.1984, Ann. propr. ind. 1985, p. 64. De même, certainstribunaux préfèrent se référer à la théorie dela concurrence parasitaire qu'à la concurrencedéloyale. Le Professeur Passa note ainsi: «les tribunauxconsidèrent alors que la reproduction oul'imitation d'une marque d'usage est fautive aumotif qu'elle conduit à une exploitation déloyalede la position acquise par un concurrent auprèsdes consommateurs, ou permet d'installer dans lesillage d'un compétiteur économique pour profiterde ses efforts sans bourse délier». Passa J.,contrefaçon et concurrence déloyale, op. cit.,n° 217. V. ainsi Cass. com., 16 juil. 1968, Ann.prop. ind. 1968, p. 90; PIBD 1969, III, p. 113.
(48) J.-J. Burst, «La protection de la marqued'usage en droit français des marques», op. cit.,p. 564.
(49) A. Chavanne, «Fraude et dépôt attributif dedroit en matière de marques», in Mélanges Bastian,t. 2, Litec, 1974, p. 3.
(50) Ibid.
(51) CJCE, 11 juin 2009, op. cit.
(52) N. Binctin, Le capital intellectuel, op. cit.;Y. Reinhard, «L'apport en société des droits depropriété industrielle», in Mélanges Chavanne,Litec 1990, p. 297; T. Lelong, Organizing aninnovative company, in The handbook of Europeanintellectual property Management, KoganPage, 2e éd., 2009, p. 419.
(53) Dictionnaire Le Grand Robert, éd. 2001.
(54) Ibid.
(55) Ibid.
(56) La sémiologie a été définie par Ferdinand DeSaussure comme étant «la science qui étudie la viedes signes au sein de la vie sociale», Cours de linguistiquegénérale, 1916, p. 33. Cependant, leterme sémiotique, inventé par Charles SandersPeirce pourrait également être utilisé. Il recouvre lamême idée mais est plus fréquemment utilisé horsde France. V. notamment U. Eco, Sémiotique et philosophiedu langage, PUF, 2e éd., Quadrige, 2006.
(57) J.-P. Gridel, Le signe et le droit, LGDJ, 1979,n° 20.
(58) Ibid., n° 20.
(59) Ibid., n° 23.
(60) Ibid., n° 24.
(61) Ibid., n° 30.
(62) Ibid., n° 32.
(63) Ibid., n° 33.
(64) P. Mathély, Le droit français des signes distinctifs,JNA, 1984, p. 3.
(65) A. Braun, E. Cornu, Précis des marques, Larcier,5e éd., 2009, n° 14: «La première fonction dela marque, qui apparaît à quiconque l'observesur le marché, est de rendre possible l'identificationdes biens et des services soit par celui qui lesprocure: le producteur, le commerçant, le prestatairede service, soit par celui qui en bénéficie: leconsommateur».
(66) CJCE, 22 juin 1976, Terrapin/Terranova, op.cit.; V. par également: CJCE, 17 oct. 1990, Hag II,aff. C-10/89, Rec. p. I-3711; RTD Eur. 1991,p. 639, obs. Bonet G.; CJCE, 18 juin 2002, Philips,op. cit. ; V. également, CJCE, 28 sept. 1998,Canon, op. cit.; CJCE, 12 déc. 2002, Sieckmann,op. cit.; CJCE, 12 févr. 2004, Henkel, op. cit.
(67) A. Braun, E. Cornu, Précis des marques, op.cit., n° 14.
(68) Directive 2008/95/CE, 22 octobre 2008,Considérant n° 11; V. également: CJCE, 6 mai2003, Libertel, C-104/01, Rec. p. I-3793: «Lamarque soit apte à identifier le produit ou le servicepour lequel l'enregistrement est demandécomme provenant d'une entreprise déterminée età distinguer ce produit ou ce service de ceuxd'autres entreprises»; PIBD 2003, n° 776, III,p. 594; Propr. Intell. 2003, n° 9, P. 424, obs. I. DeMedrano Caballero; D. 2003, p. 1501 et 2005,pan. 501, obs. S. Durrande.
(69) CA Paris, 16 janvier 1868, Ann. propr. ind.1969, p. 336. La Cour énonce ainsi que lamarque: «deviendrait un mensonge si elle semblaitindiquer qu'un produit sort de la fabrique oudes magasins d'une maison lorsque cette maisonà cesser d'exister».
(70) J. Azéma et J.-C. Galloux, Droit de la propriétéindustrielle, Dalloz, 6e éd., 2006, n° 1370.
(71) J. Passa, Droit de la propriété industrielle, op.cit., n° 48: «Contrairement à ce qu'on lit parfois,le mot «identité» dans la formule «garantied'identité d'origine» ne concerne pas l'identitédu titulaire, mais signifie seulement que l'origineindiquée par la marque est toujours la même ouidentique. Autrement dit, la marque fournit lagarantie que l'origine commerciale des produitsou services est toujours identique».
(72) J. Calais-Auloy & J. M. Mousseron, Les biensde l'entreprise, Litec, 1972, n° 85.
(73) V. sur la relation fond de commerce et clientèle:Cass. com, 27 févr. 1973, Jouenne c/ Compagniefrançaise de Distribution Total, JCP G1973, II, 17403 ; Cass. com, 20 oct. 1998,D. 1999, Somm. comm., p. 299; RTD Com. 1999,p. 67.; P. Didier, «À quoi sert le concept de clientèle», in Liber amicorum Calais-Auloy J., Dalloz,2004, p. 339; A. Jauffret, «Les éléments nouveauxdu fonds de commerce», in MélangesRipert, t. 2, Paris, LGDJ, 1950, p. 33; P. Collomb,«La clientèle du fonds de commerce», RTD Com.1979, p. 1; R. Savatier, L'introduction et l'évolutiondu bien clientèle dans la construction dudroit positif français, in Mélanges Maury, Paris,Dalloz, t. II, 1960, p. 559; J. Derruppe, «Fonds decommerce et clientèle», in Mélanges Jauffret,Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 231.
(74) J. Derruppe, «Fonds de commerce et clientèle», op. cit., p. 242.
(75) J. Azéma, Le droit français de la concurrence,PUF, Thémis, 2e éd., 1989, n° 291.
(76) J. Passa, «Les conditions générales d'uneatteinte au droit de marque», Propr. ind. 2005,n° 2, étude 2; V. également pour une analyse stimulantedes fonctions de la marque: J. Monteiro& V. Ruzek, «L'usage du signe à des fins autresque celle de distinguer les produits et servicesd'un opérateur économique», Propr. ind. 2007,n° 4, étude n° 9.