Le développement des activités de communication au sein des collectivités publiques génère des achats publics qui sont soumis, dès lors qu'ils prennent la forme contractuelle, au code des marchés publics et notamment à l'article 68. Alors que la question de la détermination de la procédure de passation des marchés publics de communication est fréquemment abordée, celle des règles applicables au stade de leur exécution est souvent laissée au second plan. Pourtant, les difficultés suscitées par les achats publics de communication ne s'arrêtent pas après la signature du contrat, elles se poursuivent bien souvent au stade de leur exécution. Même si le titre IV du CMP est consacré à l'« Exécution des marchés », il ne permet pas de régler toutes les difficultés rencontrées au moment d'exécuter les obligations contractuelles. En l'absence de précision suffisante du droit de la commande publique, il faut alors se tourner vers le régime général du contrat administratif dès lors que les marchés publics sont aux termes de la loi de véritables contrats administratifs qui est, à l'inverse du premier, davantage un droit de l'exécution des contrats administratifs qu'un droit de leur passation.
LA LECTURE CROISÉE du nouveau code des marchés publics (CMP), tel qu'il résulte du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004, et de l'intitulé de cet article peut surprendre car il constitue, à l'instar de ses prédécesseurs, davantage un code de la passation des marchés publics qu'un code de l'exécution desdits contrats. Au surplus, le nouveau droit de la commande publique ne réserve aucun sort particulier aux contrats spéciaux que sont les marchés publics de communication si ce n'est à ...
François BRENET
Maître de Conférences à la Faculté de droit de Tours
1er mai 2004 - Légicom N°31
6312 mots
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(2) TC, 22 janvier 2001, Préfet de Seine-Maritime c/ TGI de Rouen et Société Multicomc/ Conseil régional de Normandie ; ContratsMarchés publ. 2001, n° 63, comm. P. Soler-Couteaux. Voir aussi : TC, 5 juillet 1999, SociétéInternationale Management Group ; Dr. adm.1999, n° 272 ; RFDA 2000, p. 454; RDI 1999,p. 634, obs. F. Llorens et P. Soler-Couteaux :contrat par lequel le département de l'Ain avaitchargé la Société Internationale ManagementGroup de promouvoir son image par diversprocédés de communication et de publicité àl'occasion du Masters d'équitation de Paris.
(3) Par exemple : CE, 10 juillet 1996, Coisne ; Dr.adm. 1996, n° 519 ; RFDA 1996, p. 1037.
(4) On estimait, en décembre 2002, à plus de5 000 les communes dotées d'un site internet(Journal des maires, décembre 2002, p. 21).
(5) Voir à ce sujet, le forum organisé surwww.achatpublic.com et portant sur les achatsde communication.
(6) CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval ; Rec. CE, p. 246 ; AJDA 1958, II, p. 282,concl. J. Kahn; D. 1958, p. 370, note A. deLaubadère ; CE, Ass., 2 février 1987, Sté TV 6 ;Rec. CE, p. 28 ; AJDA 1987, p. 314, chron.M. Azibert et M. de Boisdeffre ; D. 1987 ; IR,p. 51 ; RFDA 1987, p. 29, concl. M. Fornacciari ;CE, 22 avril 1988, Sté France 5 ; Rec. CE,p. 157 ; AJDA 1986, p. 540, note B. D. ; Rev. Adm.1988, p. 240, note P. Terneyre ; CE, 31 juillet1996, Sté des téléphériques du Mont-Blanc ; Rec.CE, p. 334 ; AJDA 1996, p. 788, note J.-P. Gilli ;D. 1996, IR, p. 202 ; JCP 1997, n° 22790, concl.J.-M. Delarue ; CAA Nantes, 29 juin 2002, OPACde Dreux ; AJFP 2003, n° 2, p. 23, obs.P. Boutelet.
(7) D'autres difficultés d'exécution peuventprovenir de circonstances extérieures aux parties(imprévision, force majeure, sujétions techniquesimprévues).
(8) CE, Sect., 19 octobre 2001, Syndicatintercommmunal de Guzet-Neige ; BJCP n° 21,p. 115, concl. D. Piveteau ; obs. C. M.; ContratsMarchés Publ. 2001, n° 240, note E. Delacour ;Dr. adm. 2001, n° 255, note D. P. ; CJEG 2002,p. 444, note M. Gaudemet; RFDA 2001, p. 1314 :« Les parties au contrat n'ont méconnu aucunerègle d'ordre public en subordonnant lapossibilité de prononcer la déchéance duconcessionnaire à la condition du respect par leconcédant des engagements qu'il avait parailleurs souscrits ». Avec cette solution, leConseil d'État a autorisé les parties à encadrer,par la voie conventionnelle, le pouvoir desanction de la personne publique.
(9) C. Bréchon-Moulènes, De la loyauté del'autorité publique contractante, Dalloz, 2004,Mélanges en l'honneur de Franck Moderne, p. 439.
(10) CE, 8 février 1999, Ville de Montélimar ;BJCP 1999, n° 4, p. 365, concl. C. Bergeal, obs.C. M.; AJDA 1999, p. 284 ; Dr. adm. 1999,n° 217, note M. Dreifuss.
(11) CE, 12 mars 1999, SA Méribel ; Rec. CE,p. 61 ; BJCP, 1999, n° 5, p. 444, concl.C. Bergeal ; Dr. adm. 1999, n° 190.
(12) CE, Avis, 8 juin 2000, AJDA 2000, p. 758,note L. Richer; Contrats Marchés publ. 2000,chron. n° 1, note F. Llorrens; BJCP 2001, p. 94,note E. Glaser; CJEG 2001, p. 103, note C. Mauguéet L. Deruy; Grands avis du Conseil d'État,Dalloz, 2e édition, 2002, p. 449, comm. C. Maugué.
(13) Voir à cet égard la formule employée par laCAA de Paris, 22 avril 2004, Sté Bouygues etautres ; AJDA 2004, p. 1417, concl. V. Haïm.
(14) H. Savoie, conclusions sur CE, Sect.,20 octobre 2000, Sté Citécable Est ; RFDA 2001,p. 359 et spéc. p. 367.
(15) H. Savoie, conclusions précitées ; RFDA2001, p. 359 et spéc. p. 364.
(16) CE, 11 décembre 1903, Commune deGorre ; S. 1906, III, p. 49, note M. Hauriou.
(17) CE, 4 août 1905, Sieur Martin ; Rec. CE,p. 479, concl. J. Romieu; D. 1907, III, p. 49,concl. J. Romieu; RDP 1906, p. 249, noteG. Jèze ; S. 1906, III, p. 49, note M. Hauriou;Grands arrêts de la jurisprudence administrative,Dalloz, 14e édition, 2003, n° 16, p. 92.
(18) On sait en effet que la voie de l'excès depouvoir est fermée aux parties s'agissant desrecours dirigés contre des décisions relatives àl'exécution du contrat. La jurisprudence justifiecette solution par le recours parallèle dont ellesdisposent devant le juge du contrat (CE,19 février 1958, Société Air Tahiti ; Rec. CE,p. 113). Une telle explication n'est paspleinement convaincante car si les partiespeuvent effectivement saisir le juge de pleincontentieux, ce dernier n'a pas en principe lepouvoir d'annuler les décisions relatives àl'exécution du contrat.
(19) CE, Sect., 24 avril 1964, SA de LivraisonsIndustrielles et Commerciales ; Rec. CE, p. 239 ;AJDA 1964, p. 293, chron. J. Fourré etM. Puybasset ; p. 308, concl. M. Combarnous;D. 1964, p. 665, note C. Debbasch.
(20) CE, Sect., 24 avril 1964, SA de LivraisonsIndustrielles et Commerciales ; préc. (refus derésilier) ; CE, Ass., 2 février 1987, Sté TV 6 ;préc. (décision de résiliation).
(21) Par exemple : CE, 29 avril 1987, Communed'Élancourt ; Rec. CE, p. 153 ; AJDA 1987,p. 543, obs. X. Prétot ; RFDA 1987, p. 525, concl.Y. Robineau ; RDP 1988, p. 1457.
(22) Ce principe comporte deux exceptions : lestiers peuvent intenter un recours pour excès depouvoir contre un contrat administratif de louagede services (CE, S, 30 octobre 1998, Ville deLisieux ; Rec. CE, p. 375 ; AJDA 1998, p. 969,chron. F. Raynaud et P. Fombeur; CJEG 1999,p. 61, concl. J.-H. Stahl ; RFDA 1999, p. 128) etle préfet peut, dans le cadre d'un déférépréfectoral, demander l'annulation de n'importequel contrat administratif.
(23) CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele ; Rec.CE, p. 274 ; AJDA 1996, p. 732, chron.D. Chauvaux et T.-X. Girardot ; CJEG 1996,p. 382, note P. Terneyre ; RFDA 1997, p. 89, noteP. Delvolvé.
(24) En principe, les personnes publiques n'ontpas le droit de recourir à l'arbitrage pour réglerleurs litiges. Ce n'est que lorsque la loi le prévoitque les collectivités publiques peuvent utiliser lavoie arbitrale (voir sur ce point : L. Richer, Droitdes contrats administratifs, LGDJ, 3e édition,2002, p. 292 et s.). À ce titre, l'article 69 ducode des marchés publics dispose que« conformément à l'article 69 de la loi du17 avril 1906 portant fixation du budget généraldes dépenses et des recettes de l'exercice 1906,l'État, les collectivités territoriales ou lesétablissements publics locaux peuvent, pour laliquidation de leurs dépenses de travaux et defournitures, recourir à l'arbitrage tel qu'il estréglé par le livre IV du nouveau code deprocédure civile. Pour l'État, ce recours doit êtreautorisé par un décret pris sur le rapport duministre compétent et du ministre chargé del'économie. » Il faut également relever quel'article 131 du code des marchés publics prévoitla possibilité pour les personnes publiques et lestitulaires de marchés publiques de recourir auxcomités consultatifs de règlement amiable desdifférends ou litiges relatifs aux marchés dansdes conditions fixées par décret
(25) En vertu de la jurisprudence Ville deLisieux (CE, S, 30 octobre 1998, Ville deLisieux ; Rec. CE, p. 375 ; AJDA 1998, p. 969,chron. F. Raynaud et P. Fombeur; CJEG 1999,p. 61, concl. J.-H. Stahl ; RFDA 1999, p. 128), lejuge de l'excès de pouvoir dispose d'un pouvoird'annulation du contrat lorsque deux conditionscumulatives sont réunies : ledit contrat doit êtreun contrat administratif de louage de services etle requérant doit être un tiers au contrat. Laquestion peut cependant se poser de savoir si lerecours pour excès de pouvoir ne va pas êtreouvert, dans les prochaines années, à l'égard del'ensemble des contrats administratifs. Enacceptant de moduler les effets dans le tempsd'une annulation (CE, A, 11 mai 2004,Association AC! et autres : RFDA 2004, p. 454,concl. C. Devys, note J.-H. Stahl etA. Courrèges ; AJDA 2004, p. 1183, chron.C. Landais et F. Lénica ; DA 2004, chron.O. Dubos et F. Melleray, à paraître), le Conseild'État a limité l'effet automatique del'annulation et a ainsi levé le dernier obstacle àl'élargissement du recours en annulation enmatière contractuelle.
(26) CE, Avis, 6 décembre 2002, Syndicatintercommunal des établissements du secondcycle du second degré de l'Hay-les-Roses ; BJCP2003, n° 26, p. 54, concl. G. Le Chatelier ; p. 68,note R. S. ; AJDA 2003, p. 280, chron. D. Casas etF. Donnat ; RJEP 2003, p. 543, note J. Gourdou etP. Terneyre.
(27) CE, Sect., 19 mars 1971, Sieur Mergui ;Rec. CE, p. 235, concl. M. Rougevin-Baville.
(28) Les pouvoirs des juges du référé(précontractuel, suspension, liberté et provision) neseront pas analysés dans le cadre de cette étude.
(29) À condition que le recours de ces dernièresvise les actes détachables antérieurs à laconclusion du contrat.
(30) En ce sens : M. Pochard, conclusions sur CE,1er octobre 1993, Sté Le Yacht-club internationalde Bormes-les-mimosas ; AJDA 1993, p. 810.
(31) C'est le cas notamment lorsque l'actedétachable est relatif à la passation du contrat etqu'il est annulé en tant qu'il porte sur un contratdont les stipulations sont illégales.
(32) CE, 16 avril 1986, Roujansky ; RDP 1986,p. 893, concl. O. Dutheillet de Lamothe.
(33) CE, 24 mai 2001, Avrillier ; ACCP 2001, n° 3(résiliation conventionnelle d'une concession àla suite de l'annulation de la délibérationautorisant sa signature).
(34) CE, Sect., 7 octobre 1994, Époux Lopez ;Rec. CE, p. 430, concl. R. Schwartz ; RFDA 1994,p. 1090, concl. R. Schwartz, note D. Pouyaud ;AJDA 1994, p. 914, chron. L. Touvet et J.-H.Stahl ; Grandes décisions de la jurisprudenceadministrative, PUF, 13e édition, 2002, p. 393.
(35) CE, 26 mars 1999, Société Hertz ; Rec. CE,p. 96, concl. J.-H. Stahl ; AJDA 1999, p. 427, concl.J.-H. Stahl ; RFDA 1999, p. 977, note D. Pouyaud.
(36) R. Chapus, Droit du contentieuxadministratif, préc. ; n° 263, p. 194.
(37) CE, Sect., 24 novembre 1972, SociétéAteliers de nettoyage de Fontainebleau ; Rec.CE, p. 753.
(38) Voir par exemple : CE, Sect., 13 juillet1956, Office HLM de la Seine ; Rec. CE, p. 343 ;concl. J. Chardeau ; AJDA 1956, II, p. 312, concl.J. Chardeau ; RDP 1957, p. 296, note M. Waline ;CE, 30 octobre 1963, SARL Sonetra ; Rec. CE,p. 520, etc.
(39) CE, 26 décembre 1924, Compagnie duchemin de fer métropolitain ; Rec. CE, p. 1065 ;S. 1925, III, p. 25, note M. Hauriou. Encore fautilpréciser que le pouvoir d'injonction du jugeadministratif trouve ses limites dans les pouvoirsde l'administration elle-même. Lorsqu'elledispose des moyens juridiques lui permettant defaire exécuter les obligations d'une personneprivée, la personne publique contractante ne peutrenoncer à les utiliser et demander au juge ducontrat d'agir à sa place (CE, 30 mai 1913,Préfet de l'Eure ; Rec. CE, p. 583 ; S. 1915, III,p. 39, note M. Hauriou).
(40) CE, 30 mars 1916, Compagnie d'éclairagede Bordaux ; Rec. CE, p. 125, concl. Chardenet ;D. 1916, III, p. 25, concl. Chardenet ; RDP 1916,p. 206, concl. Chardenet ; p. 388, note G. Jèze ;S. 1916, III, p. 17, concl. Chardenet, noteM. Hauriou ; GAJA n° 32, p. 187 ; GDJA 412.
(41) CE, 9 décembre 1932, Compagnie destramways de Cherbourg; Rec. CE, p. 1050,concl. P.-L. Josse ; D. 1933, III, p. 17, concl. P.-L.Josse, note R. Pelloux ; RDP 1933, p. 117, concl.P.-L. Josse ; note G. Jèze ; S. 1933, III, p. 9,concl. P.-L. Josse, note P. Laroque; GDJA 413.
(42) Pour un exemple récent : CE, 14 juin 2000,Commune de Staffelfelden ; Rec. CE, p. 227 ;BJCP 2000, p. 435, concl. C. Bergeal ; CJEG2000, p. 473, concl. C. Bergeal ; LPA du8 décembre 2000, p. 14, note L. Jegouzo-Viénot ;RFDA 2000, p. 891.
(43) CE, Sect., 20 octobre 2000, SociétéCitécable Est ; RFDA 2001, p. 359, concl.H. Savoie.
(44) J.-M. Pontier, « Le droit administratif et la complexité », AJDA 2000, p. 187.