L'article 56 du CMP de 2001, sensiblement inchangé dans la version de 2004, a ouvert le monde des marchés publics à la technologie. Pourtant, près de trois ans après l'adoption de ce texte, force est de constater que les opérations de dématérialisation des procédures et d'enchères inversées restent encore peu nombreuses. Il est peu probable que les choses changent avec l'échéance du 1er janvier 2005, fixée à l'article 56 du CMP et à partir de laquelle aucune administration ne pourra refuser de recevoir des offres dématérialisées, car les personnes publiques concernées ne sont pas préparées. En tout état de cause, les acheteurs publics doivent s'adapter aux techniques mais aussi aux enjeux de la dématérialisation. Ils doivent prendre conscience que les économies importantes et les gains de productivité seront acquis au prix d'un renouvellement de l'organisation interne des administrations. À ce titre, la dématérialisation des achats pose de nouvelles questions tant juridiques, du fait de l'encadrement textuel, qu'organisationnelles car la dématérialisation n'est pas neutre par rapport à la structure qui la met en uvre.
L'ARTICLE 56 DU CODE des marchés publics (CMP) de 2001, sensiblement inchangé dans la version de 2004, a ouvert le monde des marchés publics à la technologie. Il était temps : s'il est bien une matière administrative qui souffre de l'inflation paperassière, c'est bien celle là. Pourtant, près de trois ans après l'adoption de ce texte, force est de constater que les opérations de dématérialisation des procédures et d'enchères inversées restent encore peu nombreuses.Les quelques ...
Philippe DELELIS
Avocat au Barreau de Paris. Denton Wilde Sapte
1er mai 2004 - Légicom N°31
5891 mots
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(2) Pour l'État : MINEFI et Délégation générale àl'armement, pour les collectivités locales :Conseils généraux de l'Oise et de la Moselle,Ville d'Issy-les-Moulineaux, Ville et Hospicescivils de Lyon
(3) Se souvient-t-on du temps où il n'existaitpas ? C'était il y a un siècle moins de dix ansprécisément.
(4) Particulièrement les dispositions del'article 40 sur les mesures de publicité etencore plus précisément de publication àopérer. On notera que les avis à publier auBOAMP sont néanmoins envoyés partéléprocédure (art. 40.VI).
(5) On notera au passage que les textesorganisent la dématérialisation des procédures depassation des marchés mais non ladématérialisation des marchés eux-mêmespuisque leur exécution n'est pas dématérialisée :cette expression, généralement utilisée ycompris en titre de cet article est une facilitéde langage.
(6) Le fondement juridique de cette pratiquecourante des opérateurs d'enchères (quiinterpelle néanmoins quelquefois, mais à tort, lesservices de contrôle de légalité) nous paraîtsuffisamment établi par l'alinéa 5 de l'article 1erdu décret du 18 septembre 2001.
(7) Pour une présentation générale et claire :G. Bordinat, « Introduction à la notion designature électronique », www.signelec.com
(8) Pour une présentation complète de laproblématique en matière de marchés publics :Ph. Delelis et N. Brice, « Dématérialisation desprocédures », JurisClasseur Contrats et MarchésPublics, fasc. 60-58.
(9) Au moins en France, par le COFRAC, sachantque les accréditations délivrées par les comitéssignataires de l'accord multilatéral pris dans lecadre de la coordination européenne desorganismes d'accréditation sont valables.
(10) Le recours à une technologie certifiées'impose néanmoins : voir leur liste sur le site dela direction centrale de la sécurité des systèmesd'information (www.ssi.gouv.fr).
(12) Les certificats de niveau 1 peuvent êtreobtenus en ligne, les certificats de niveau 2 parla poste après vérification par correspondance dedocuments d'identité.
(13) On doit partir de cette idée simple quel'administrateur d'un réseau informatique peuttout faire sur ce réseau. Si le système dedématérialisation retenu est fondé sur laconservation de sa clé privée par le candidat, lesrisques d'ouverture irrégulière des documentssont presque inexistants compte tenu des niveauxde cryptologie utilisés (et en tout cas beaucoupplus faibles que l'ouverture d'une enveloppepapier ). Si le système n'a pas prévu laconservation de la clé privée par les candidats, ilfaut au moins que le logiciel comporte uneprocédure de traçage systématique des entrées etsorties dans le coffre-fort. Cette solution estévidemment moins fiable puisque, eninformatique, les traces aussi peuvent être effacées.
(14) Supprimée dans le CMP 2004.
(15) Les processus d'enchères aboutissent à deséconomies de 20 à 30 % sur les coûtshistoriques. Le gain (non pas en pourcentage surchaque marché mais en valeur nominalecumulée) résultant des enchères s'accroît avec letemps du fait de l'apprentissage du processus parla collectivité : le modèle économique rejointalors celui de la dématérialisation stricto sensu.
(16) La formule ne doit pas être négligée par lescollectivités plus importantes mais leur choixs'effectuera essentiellement, en ce qui les concerne,en fonction de la nature du marché passé.
(17) Les services informatiques entrant dans lesprévisions du 7 de l'article 29 du CMP.
(18) On peut concevoir que le marchéd'externalisation de la prestation dedématérialisation ou/et d'enchères soit unmarché à bons de commande, conclu pour unedurée maximale de quatre ans (CMP, art. 71-I).
(19) Projection sur écran, communication de laclé privée par les candidats, etc.
(20) Strictement identique au documentélectronique correspondant. Il y a là une rupturedans la règle de l'unicité des documents,imposée par l'absence de dématérialisation de laphase d'exécution du marché. L'« exemplaireunique » du marché (CMP, art. 106) est unexemplaire papier.