L'article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/58/CE (directive vie privée et communications électroniques), telle que modifiée par la directive 2009/136/CE, lu à la lumière des articles 7, 8 et 11 ainsi que de l'article 52, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation nationale imposant aux fournisseurs de services de communications électroniques de recourir, d'une part, à l'analyse automatisée ainsi qu'au recueil en temps réel, notamment, des données relatives au trafic et des données de localisation et, d'autre part, au recueil en temps réel des données techniques relatives à la localisation des équipements terminaux utilisés, lorsque :
– le recours à l'analyse automatisée est limité à des situations dans lesquelles un État membre se trouve confronté à une menace grave pour la sécurité nationale qui s'avère réelle et actuelle ou prévisible, le recours à cette analyse pouvant faire l'objet d'un contrôle effectif, soit par une juridiction, soit par une entité administrative indépendante, dont la décision est dotée d'un effet contraignant, visant à vérifier l'existence d'une situation justifiant ladite mesure ainsi que le respect des conditions et des garanties devant être prévues, et que
– le recours à un recueil en temps réel des données relatives au trafic et des données de localisation est limité aux personnes à l'égard desquelles il existe une raison valable de soupçonner qu'elles sont impliquées d'une manière ou d'une autre dans des activités de terrorisme et est soumis à un contrôle préalable, effectué, soit par une juridiction, soit par une entité administrative indépendante, dont la décision est dotée d'un effet contraignant, afin de s'assurer qu'un tel recueil en temps réel n'est autorisé que dans la limite de ce qui est strictement nécessaire. En cas d'urgence dûment justifiée, le contrôle doit intervenir dans de brefs délais.
La loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement permet aux autorités de renseignement d'imposer aux opérateurs de communications électroniques et aux hébergeurs la mise en place d'algorithmes pour détecter d'éventuelles activités terroristes(1). L'algorithme, dont les paramètres sont spécifiés par l'autorisation du Premier ministre après avis de la Commission national de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), analyse en temps réel des données de ...
Cour de Justice de l'Union européenne, 6 octobre 2020, C-511/18, La Quadrature du Net
Winston MAXWELL
Directeur d’Etudes, droit et numérique, Télécom Paris – Institut ...
19 janvier 2021 - Légipresse N°388
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(1) Art. 5 de la loi no 2015-912 du 24 juill. 2015 a créé l'art. L. 851-3 CSI.
(2) Pour une description complète du dispositif, v. le rapport annuel 2018 de la CNCTR, p. 16 à 19, et le rapport des députés Didier Paris et Loïc Kervan, enregistré à l'Assemblée nationale le 8 juill. 2020, p. 16 à 25.
(3) Décr. no 2016-67 du 27 janv. 2016 relatif aux techniques de recueil de renseignement.
(4) CE 26 juill. 2018, n° 394922, Quadrature du Net, Lebon ; AJDA 2018. 1586 ; ibid. 2027, note F.-X. Bréchot ; D. 2018. 1756, obs. M.-C. de Montecler ; RTD eur. 2019. 541, obs. A. Bouveresse. Les recours de la Quadrature du Net concernaient plusieurs décrets, dont ceux précisant les conditions de conservation des données par les opérateurs de communications électroniques et les hébergeurs. Nous évoquerons seulement l'aspect du litige concernant les algorithmes destinés à détecter des activités terroristes.
(5) CJUE 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du net (Assoc.), AJDA 2020. 1880 ; D. 2020. 1948, et les obs. ; ibid. 2262, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; AJ pénal 2020. 531. Notre analyse se limitera à l'affaire C-511/18.
(6) Sur le champ d'application de l'arrêt, voir notre analyse à la section III.
(7) CJUE 24 nov. 2011, aff. C-70/10, Sté Scarlet Extended c/ Société belge des auteurs, compositeurs et éditeur SCRL, D. 2011. 2925, obs. C. Manara ; ibid. 2012. 2343, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; ibid. 2836, obs. P. Sirinelli ; Légipresse 2011. 657 et les obs. ; ibid. 2012. 167, comm. O. Bustin ; RSC 2012. 163, obs. J. Francillon ; RTD eur. 2012. 404, obs. F. Benoît-Rohmer ; ibid. 957, obs. E. Treppoz.
(8) Par ex. une série de pixels sera préalablement étiquetée comme correspondant à l'image d'un chat.
(9) CJUE 24 nov. 2011, aff. C-70/10, Sté Scarlet Extended c/ Société belge des auteurs, compositeurs et éditeur SCRL, préc., pt 52.
(10) V. Beaudouin et al., Identifying the 'Right'Level of Explanation in a Given Situation (May 13, 2020). Proceedings of the First International Workshop on New Foundations for Human-Centered AI (NeHuAI), Santiago de Compostella, Spain, September 4, 2020, CEUR Workshop Proceedings, vol. 2659, p. 63.
(11) CJUE 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du net (Assoc.), préc., pt 65.
(12) CJUE 8 avr. 2014, aff. jtes C-293/12 et C-594/12, Digital Rights Ireland Ltd, AJDA 2014. 773 ; ibid. 1147, chron. M. Aubert, E. Broussy et H. Cassagnabère ; D. 2014. 1355, et les obs., note C. Castets-Renard ; ibid. 2317, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; Légipresse 2014. 265 et les obs. ; RTD eur. 2014. 283, édito. J.-P. Jacqué ; ibid. 283, édito. J.-P. Jacqué ; ibid. 2015. 117, étude S. Peyrou ; ibid. 168, obs. F. Benoît-Rohmer ; ibid. 786, obs. M. Benlolo-Carabot ; CJUE 21 déc. 2016, aff. jtes C-203/15 et C-698/15, Tele2 Sverige AB c/ Post-och telestyrelsen, AJDA 2016. 2466 ; ibid. 2017. 1106, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère, C. Gänser et P. Bonneville ; D. 2017. 8 ; ibid. 2018. 1033, obs. B. Fauvarque-Cosson et W. Maxwell ; Dalloz IP/IT 2017. 230, obs. D. Forest ; JAC 2017, n° 43, p. 13, obs. E. Scaramozzino ; RTD eur. 2017. 884, obs. M. Benlolo-Carabot ; ibid. 2018. 461, obs. F. Benoît-Rohmer ; Rev. UE 2017. 178, étude F.-X. Bréchot.
(13) CJUE 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du net (Assoc.), préc., pt 174.
(14) Ibid., pt 118.
(15) Ibid., pt 177.
(16) Ibid., pt 179.
(17) Avis 1-/15 Accord PNR UE-Canada du 26 juill. 2017.
(18) Ibid., pt 180.
(19) L'adjectif « préétablis » s'applique à la fois aux modèles et aux critères. V. la version anglaise de l'arrêt qui utilise les mots : « pre-established models and criteria ».
(20) Sur la nécessité d'explicabilité algorithmique pour permettre un contrôle effectif au regard de la CEDH, v. Tribunal du district de la Haye, 5 févr. 2020, aff. no C-09-550982-HA ZA 18-388, NJCM c/ le Gouvernement des Pays Bas.
(21) Cons. const., 12 juin 2018, n° 2018-765 DC, § 71, AJDA 2018. 1191 ; D. 2019. 1248, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; RTD eur. 2018. 830, obs. D. Ritleng.
(22) CJUE 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du net (Assoc.), préc., pt 182.
(23) Conseil de l'Europe, rapport de Douwe Korff et Marie Georges, Passenger Name Records, data mining & data protection : the need for strong safeguards, 15 juin 2015, T-PD(2015)11, p. 19.
(24) Ibid., p. 20.
(25) CJUE 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du net (Assoc.), préc., pt 180.
(26) Ibid.
(27) Ibid., pt 181 : « les modèles…ne sauraient être fondés sur ces seules données sensibles », ce qui laisse penser que le traitement de données sensibles serait quand-même possible (italiques fournies surlignage par l'auteur).
(28) Ibid.
(29) P. Bertail, D. Bounie, S. Clémençon et P. Waelbroeck, Algorithmes : Biais, Discrimination et Équité, 2019 u27e8hal-02077745u27e9
(30) CJUE 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du net (Assoc.), préc., pt 182.
(31) V. not., art. 22(3) et consid. 71 du règl. 2016/679 (RGPD) ; Groupe d'experts indépendants de haut niveau sur l'intelligence artificielle, Lignes directrices en matière d'éthique pour une IA digne de confiance, 8 avr. 2019, pts 64 et 65 ; A. Huq, A Right to a Human Decision, 106 Virginia L. Rev. 611 (2020).
(32) Alberdi et al., Why are people's decisions sometimes worse with computer support ? Computer Safety, Reliability, and Security Proceedings, 5775, p. 18-31 (2009).
(33) CJUE 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du net (Assoc.), préc., pt 191.
(34) On peut penser aux systèmes automatisés de retrait de contenus en ligne, par ex.
(35) V. par ex., l'affaire CJCE, 16 déc. 2008, aff. C-73/07, Satakunnan Markkinapörssi et Satamedia, RSC 2009. 197, obs. L. Idot en ce qui concerne la dir. 95/46/CE et CJUE 24 sept. 2019, aff. C-136/17, GC c/ Commission nationale de l'informatique et des libertés, pt 58 AJDA 2019. 1839 ; ibid. 2291, chron. P. Bonneville, C. Gänser et S. Markarian ; D. 2020. 515, note T. Douville ; ibid. 2019. 2022, note J.-L. Sauron ; ibid. 2020. 1262, obs. W. Maxwell et C. Zolynski ; Dalloz IP/IT 2019. 631, obs. N. Martial-Braz ; Légipresse 2019. 515 et les obs. ; ibid. 687, étude N. Mallet-Poujol ; RTD eur. 2020. 316, obs. F. Benoît-Rohmer en ce qui concerne le RGPD.
(36) CJUE 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du net (Assoc.), préc., pt 128.
(37) Avis 1-/15 Accord PNR UE-Canada du 26 juill. 2017.
(38) V. not. les lignes directrices précitées n. 31.